Kanunlar bizleri mobbing'den koruyor mu?

Bu hafta Değişim Yelpazesi, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden Doç. Dr. Erdem Özdemir'in kalemiyle Türkiye'de psikolojik tacizi, popüler adıyla mobbing'i tartışıyor.

90'lı yıllarda ülkemizde işçinin kişilik haklarının korunması konusu deyim yerindeyse gündemde dahi değildi. 2003 yılında yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu, bireysel iş hukukunu canlandırdı ve çalışma hayatımıza yeni kurumlar kazandırdı. Özellikle iş güvencesinin yürürlüğe girmesi ile birlikte çok şey değişti. İşverenin fesih hakkını sınırlandıran bir yapılanmaya gidilmesi işçinin kişilik haklarının korunması konusunu da gündeme taşıdı. Gerçekten, iş güvencesinin bulunmadığı bir ortamda, işçinin temel haklarının korunması ve kollanmasını beklemek pek de gerçekçi değildi.

Kanunda, başta iş güvencesi olmak üzere, önemli yenilikler bulunmakla birlikte, maalesef yapılan düzenlemeler AB standartlarını yakalamak konusunda oldukça yetersiz kaldı. Cinsel ve psikolojik taciz konusu bu yetersizliğe tipik örnekler. İş Kanununda kişilik haklarının korunması ile ilgili somut düzenlemeler getirilmemesi büyük bir eksiklik oluşturuyor. Batı Avrupa'nın bir çok ülkesinde yasal düzenleme konusu olan "psikolojik taciz" veya popüler deyimi ile "mobbing" iş kanunumuzda yer almıyor. Cinsel tacize ilişkin hükümler ise, deyim yerindeyse tamamen "sözde düzenlemeler." Cinsel tacize uğrayan işçiye kanunun önerisi sözleşmeyi haklı nedenle feshetmekten başka bir şey değil. Yani, işçi cinsel tacize uğradıysa, tek yapabileceği sözleşmeyi haklı nedenle feshetmek ve eğer 1 yıl ve daha fazla kıdemi varsa kıdem tazminatı almak. Bu durumu çağdaş iş hukuku anlayışı ile bağdaştırmamız mümkün değil.

Avrupa'da mobbing'den doğrudan işveren sorumlu

Avrupa'nın bir çok ülkesinde cinsel ve psikolojik tacize ilişkin özel düzenlemeler yapıldığını görüyoruz.  Ancak bu düzenlemelerin temel mantığı, sorunu işverenin temel yükümlülükleri kapsamında ele almak. Bir diğer deyişle, işçi tacize uğradığında bunun sorumlusu doğrudan işveren oluyor. Mahkeme işverene dönüp neden işçiyi korumadığını ve bu duruma maruz bıraktığını soruyor. İşverenler de, bu durum kanıtlanır ise, yüklü tazminatlar ödemek zorunda kalıyorlar. Bu duruma düşmek istemeyen işverenler, cinsel ve psikolojik taciz konusunda çok daha duyarlı davranıyor, önlem alıyor, işçiyi korumak için elinden geleni yapıyorlar.

Mobbing konusunda özel bir düzenleme bulunmayan Türk iş hukukunda ise, işçinin sadece genel hükümlere göre tazminat talebinde bulunmaya hakkı var. Burada da hem olayı, hem de zararını kanıtlaması gerekiyor. Bu kompozisyon içinde işçinin çoğu zaman bir şey elde edemeyeceğini söylemek yanlış olmaz.

Yeni Borçlar Kanunu ile mobbing artık yasal bir temele kavuşacak

Bu noktada, Borçlar Kanununda yapılan değişikliklerin kamuoyunda heyecan yarattığını görüyoruz.  Yeni Borçlar Kanunumuzun 417. maddesine göre, işveren hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek, ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlü olacak.

Borçlar Kanundaki değişiklikleri "mobbing" kavramını ilk kez kanuna taşıması bakımından son derece sevindirici bir gelişme olarak nitelendirebiliriz. Son yıllarda kamuoyunda sıkça gündeme gelmekle birlikte, mobbing kavramının yargısal uygulaması son derece sınırlı kalmaktaydı. Her ne kadar özellikle gazetelerin insan kaynakları sayfalarında "mobbing davası açtı, kazandı vs..." şeklinde haberler yapılsa da, bu haberlerin içeriği yanıltıcıydı. Dava açanın ne sonuç elde ettiğine, ne kazandığına baktığımızda, haberlerin başlığı ile pek de uyumlu olmadığı, aslında ortada pek de bir şey bulunmadığı görülmekteydi.

İşçiye yeterli koruma sağlanacak mı?

Yeni Borçlar Kanunundaki değişikliklere rağmen, işçinin cinsel ve psikolojik tacize maruz kalması durumunda, işçiye yeterli koruma sağlandığını söylememiz mümkün değil. İşçiye yeterli korumadan bahsederken tam olarak neyi kastettiğimizi anlayabilmek için, Batı hukuk sistemleri ve uygulamalarını doğru şekilde anlamamız gerekiyor.

Cinsel ve psikolojik taciz konusunda Batı Avrupa ülkelerinin hukuklarını incelediğimizde, hukuki soruna iki noktadan yaklaşıldığı görülür: İlki ispat konusudur. Taciz olayı çoğu zaman iki kişi arasında yaşanır. Cinsel tacize tanıklık edecek kişileri bulmak kolay olmaz. Dolayısıyla, taciz olayını ispat yükünün kime ait olacağı bu gibi vakalarda temel sorundur. İkinci konu ise, zararın giderilmesidir. Psikolojik taciz ve cinsel tacizde maddi zararı tespit etmek çoğu zaman kolay olmaz; hatta maddi zarar hiç söz konusu olmayabilir. Buna karşılık, zarar ağırlıklı olarak manevidir. Bu sorunlara batı hukukunda bulunan çözüm, ilk olarak ispat yükünü işçi lehinde kolaylaştırmak, ikinci olarak maktu tazminatlar ile işçinin zararını gidermek doğrultusunda olmuştur.

Cinsel tacizin artık eşitlik ilkesi içinde değerlendirildiğini tüm Batı Avrupa'da görmekteyiz. Hatta AB direktifi dahi konuyu bu şekilde düzenledi. Bu konuda yayınladığımız makalede  hukukumuzda da gereken düzenlemelerin yapılmasının gerekli olduğunu açıkladık. (Doç. Dr. Erdem Özdemir, İşyerinde Cinsel Taciz, Çalışma ve Toplum, Sayı: 11, 83 vd; http://www.calismatoplum.org/sayi11/ozdemir.pdf). Zira Batı Avrupa'da olduğu üzere eşitlik kapsamında yapılan bir nitelendirme hem ispat yükü açısından işçiye kolaylık sağlıyor; hem de maktu tazminatların önünü açıyor. Buna göre, ancak yukarıda belirttiğimiz şekilde bir hukuksal mekanizmanın kurulmasından sonra, mobbing ve cinsel tacize karşı etkili bir korumadan bahsetmemiz mümkün olabilir; bu durumda, mobbing veya cinsel taciz, işverenin önlem alması gereken bir konu haline gelebilir.

Borçlar Kanunundaki düzenlemeler kamuoyunda, mobbing ve cinsel taciz konusunda bir merak ve bilgilenme isteği yarattı. Genelge çıkarılması da bu konudaki duyarlılığı gösteriyor. Fakat, gerekli değişiklikler yapılmazsa, AB hukukunun açık biçimde gerisinde kaldığı görülen yetersiz düzenlemelerimizle ileri düzeyde bir koruma sağlanması mümkün olmayacak.

Mobbing hukuki bir tanıma kavuşturulmalıdır

Konunun İş Kanunu düzeyinde de ele alınması, gereken düzenlemelerin yapılması öncelikle, mobbing kavramının hukuki bir tanıma kavuşturulması gerekiyor. Bu kavram herkes tarafından gelişigüzel kullanılmakta. Ancak, hukuki sorumluluk bağlamında psikolojik tacizin ne olduğu gerçekte bilinmiyor. Oysa, yasal bir tanım kavramın iyi anlaşılması ve hayata geçirilmesi için gerekli.

Bu noktada Batı'da mobbing'in yasal düzeyde nasıl tanımlandığına bakmamız da yerinde olur. Örneğin, Fransa'da mobbing kanun kapsamında şu şekilde ifade edilir: "hiçbir işçi çalışma koşullarının geriye götürülmesi sonucunu doğuran, insan onuruna ve temel haklarına zarar verebilecek nitelikte olan, beden ve ruh sağlığına veya mesleki geleceğine etki edecek nitelikte, devamlılık arz eder şekilde manevi tacize maruz bırakılamaz." (L.122-49)  Dikkat edilecek olursa, işçinin beden ve ruh sağlığına veya mesleki geleceğine zarar verme, çalışma koşullarını geriye götürme, temel haklara ve insan onuruna aykırılık unsurlarının yanında, "devamlılık arz eden davranış" unsuruna da özellikle vurgu yapılıyor. Cinsel tacizden farklı olarak, psikolojik tacizden söz edebilmek için belirli bir devamlılık gerekiyor.

Sonuç olarak, Borçlar Kanunundaki gelişmeler, işçinin kişilik haklarının korunması bakımından umut verici; ancak yeterli değil. Beklenen, cinsel ve psikolojik taciz konusunda AB standartlarına uygun yasaların çıkarılması ve etkili bir korumanın hayata geçirilmesi. Mevcut yasal sistem içinde, "mobbing davası" şeklindeki haberler ve konuşmaların spekülasyondan öteye gitme şansı yok gibi görünüyor.