Hukukla başlar her şey
12. yüzyılın başında Bologna Üniversitesi'nde gelişen bir hukuk okulunun Justinian’in derlettiği Roma hukukunu neredeyse “keşfettiğini” ve bu keşifin Fransa ve İngiltere’ye de yayıldığını biliyoruz. İlginç biçimde 1140’larda Gratian’ın toparladığı Decretum ile Canon Law (Kilise hukuku) da yola çıkıyordu ve merkez yine Bologna idi.
Decretum 1917 yılına kadar Katolik kilisesinin mahkemelerinde kullanılan hukukun –Canon Law olarak jenerik adlandırmayla ifade edilen Corpus Juris Canonici- ilk ve temel metniydi. Justinian metinlerinden glossators tarafından derlenip yorumlanarak canlandırılan Roma hukuku (Corpus Juris Civilis) ile aşağı yukarı eş zamanlı olarak aynı yerden, Bologna’dan yola çıkıyordu. İtalyan bağlantısı İngiliz hukukuna Roma aşısı yapılması, hatta Keltik dönemden kalan hukukun mukayese edilemeyecek kadar basit olmasından dolayı İngiliz hukukunun baştan Roma aşısıyla yola çıkmasına yol açarken, İngiltere ve Kıta Avrupa’sının hukuksal tarihleri ayrışmaya başlıyordu. Kıtada Roma ve Kilise hukukları hızla melezlenerek ius –veya jus- commune haline gelirken, İngiltere’de Common Law ayrı bir branş olarak serpiliyor ve Glanvill ve Bracton sonrası ancak 13. Yüzyıldan itibaren İngiliz hukukçular Canon Law eğitimi de almaya başlıyorlardı.
Kısaca terminolojiden bahsetmek gerekebilir. Hukuk metinlerinde geçen civil law (medeni hukuk) terimiyle kastedilen esas itibariyle Justinian tarafından derlenen Roma hukukudur. Ancak burada iki önemli nokta var. Birincisi, Roma hukukunun Batı Avrupa’ya ulaşan yegane kaynağı sadece Justinian’ın derlettiği hukuk metinleri değildir. Justinian en önemli kaynaktır; ama başka kaynaklar da var. İkincisi, Justinian derlemeleri –Code, Institutes, Digest ve daha az ilgi çeken Novels- glossators tarafından tercüme edilip yorumlandıkları ve daha sonraki commentarii tarafından geliştirildikleri biçimiyle kaynak olmuştur. Ayrıca Kıta Avrupa’sındaki ortak hukukun, ius commune, Canon Law ile karışarak geliştiğinin unutulmaması gerekir. İngiltere’deki Common Law da Justinian’dan gelen Roma hukuku mirasını içeriyor. İşi biraz daha karmaşıklaştırmak için Canon Law’un kökeninde dahi saptanabilen –Gratian’ın Decretum’u- Justinian metinlerine gönderme olmamakla beraber, daha önce kilise hukuk kaynaklarına girmiş olan başka kaynaklardan gelen Roma hukuku öğelerinin varlığıdır.
Öte yandan İngiliz Common Law’u daha baştan sürece dahil olan Roma hukuku mirasına rağmen Kıta Avrupa’sının ius commune’sinden farklıdır çünkü geçmiş hukuk kararlarına, örneklere dayalıdır. Statü ve kodlara dayalı değildir. Çeşitli hukukların birbirlerini etkilemeleri ve bazen iç içe girmiş olmaları farklı olmalarına engel teşkil etmez. Tam tersine, ortak bir mirasın bazı öğelerinin en beklenmedik yerde ve zamanda tekrar ortaya çıkabileceklerine işaret eder. Daha da önemlisi kilise ve seküler otoritenin rolleri, hakları ve siyasi otoritenin kaynağı konularındaki düal gelişimin tarihi sürekliliğinin hukuk tarihine yansıdığını, hukuk felsefesinin ve hukuk yapma biçimlerinin evriminin de siyaset felsefesinde yankılandığını vurgular. Common Law ve Kıta Avrupası için ius commune bizi kilise-kral diyalektiğiyle iç içe 17. Yüzyıla, tam da Aydınlanma öncesine taşıyan aktarma kayışları oluyor.
Kıta Avrupası hukukunda da, İngiliz Common Law hukukunda da Roma hukuku kuvvetli bir dip ve yüzey akıntısıdır. Fakat Canon Law da önemlidir ve önce bu konuya biraz değinmek gerekiyor. Canon Law vazgeçilemez doğal haklar kavramını kullanıyor muydu? Bir başka ifadeyle 17. yüzyılda yüzeye çıkan bir buzdağı mı söz konusu, yoksa 12. yüzyıla kadar geri giderek metinlere giydirilen anakronistik bir bakış yüzünden mi doğal hukuk ve doğal haklar kuramlarını geçmişte arıyoruz? Roma hukukunda bulmanın çok daha kolay olduğu doğal haklar meselesini –en azından Digest zaten bununla açılıyor- Canon Law metinlerinde bulmak mümkün mü? Gratian’ın Decretum’unun çok sayıda konuyu boş bırakması ve ele aldığı konularda cevaplarının tam tatmin edici olmaması Canon Law çalışmalarının Decretum sonrası hızla artmasına ve Bologna, Paris, Oxford ve bazı Alman üniversitelerine yayılmasına yol açtı. Uguccione da Pisa’nın özellikle etkili ve bugün unutulsa da Batı anayasacılık geleneğini başlatanlardan olduğunu unutmamak lazım, ki ilginç biçimde artık unutulmuş olan Uguccione 150 yıl kadar sonra Dante’nin siyasal teoloji içinde açtığı sekülarizm yolunu ilk keşfedenlerden birisi olarak görünüyor.
Öte yandan papaların çıkardıkları hukuki kararlar (epistolae decretales) Avrupa’nın her yerine dağılmış oldukları ve somut vakaları da ele aldıkları için Canon Law’un bütünlüğünü sağlamak zorlaştı. 1234’de Papa Gregory IX Gratian sonrası papalık kararlarını Liber Extra içinde derletti. Bu metin Gratian’la birlikte Katolik Kilise hukukunun 1917 yılına kadar temel metni oldu. 1234-1298 arasını derleyen Liber Sextus, iki 14. yüzyıl derlemesi ve nihayet 1501’de yayınlanan Extravagantes Communes ile Canon Law tamamlanmış oldu. Corpus Juris Civilis (Justinian) karşısında bir Corpus Juris Canonici oluşmuş oldu; fakat iki tarafın birbirlerinden ödünç aldıkları vardı ve birbirlerini etkilediler.
Roma hukukunun –ki esas olarak Justinian Corpus Juris Civilis ve onun glossators yorumlarıyla 12. yüzyıl Avrupa’sına tercüme olan hali- “Avrupayı bir arada tutan hukuki bağ” ise – vinculum iuris quo totiens occidens continetur- bu nasıl mümkün olabildi? Akdeniz evreninin tek bir imperium, sonrasında body politic, sole corporate olarak erken Modern döneme devrolan ruhu bir tarihsel patika oluşturuyor. Siyasi gücün bir hukuk düzeni olması gerektiği fikrinin devralınması ve artık Roma imparatorluğu var olmasa bile superiorem non recognoscens imperator est in terra sua gereği yerel hukukun zayıf olduğu her bölgeye uygulanması –Roma hukukunun ekümenik niteliğinin sürdürülmesi- ikinci anahtar. Bu hukuki düzenin bütün sosyal ve ekonomik arka planından soyutlanarak inceltilmesi üçüncü önemli husus oluyor. Bu kurgu hukuk felsefesi, siyaset felsefesi ve bunların Kilise’nin iktidar mücadelesine girdiği yüzyıllardaki birlikteliği olan siyasal teolojiye litürjik bir örtüye bürünerek yansımıştır.
Siyaset bilimi nüvesi haline dönüşen siyaset felsefesinin sekülerliğinin siyasal teolojiden ayrılacak kadar belirginleşmesiyle, mirasçısı olan 17. yüzyıl siyaset felsefesinde doğal hukuk / toplum sözleşmesi kurgularıyla Roma hukukunun “hukukun arka plandan soyutlanması” esprisi doruğuna ulaşmıştır. Elbette “doğal hukuk” çok daha eskidir. Bu soyutlama ancak Roma hukukunun ius commune’ye dönüşümünde doctores iuris civilis et canonici –Roma (seküler) ve Kilise hukuklarında uzman doktorlar- yetiştirilerek hukukçu olmayan curia’nın kenara itilmesiyle mümkün olabildi. Bu üçüncü nokta. Dördüncü önemli nokta ise hukuk yapmanın, hukuki prosedürün ve hukuğun kendisinin içsel tutarlılığı olan bir bilişsel-mantıksal sisteme dayandırılmasıdır. Vaka ve daha önce alınmış örnek kararlara dayalı İngiliz Common Law’u dahi Roma hukuku bağlantısına kuvvetli biçimde sahip olduğu için, farklı bir damar olmakla beraber, en genel anlamda Avrupa hukuk ruhunun içindedir.
Öte yandan, Canon Law’un da Roma hukuku ögesi barındırması ve “doğal hukuk” teorisi yoluyla kontrat teorilerine örülen ilmekte pay sahibi olması gözden kaçırılamaz. Gratian’ın iura libertatis (özgürlük hakları) hakkında yazmasıve bu hakların köle statüsüne düşülse bile kaybolmayan-vazgeçilemez haklar olduğunu bildirmesi açıkça Justinian Digest ruhuna uygundur.
Hukuk yoksa hiç bir şey yoktur.