Örtülü sermaye faizinde KDV’ye yargı bakışı
Önceki yazımızda örtülü sermaye müessesesini kısaca açıkladıktan sonra, örtülü sermaye olarak kabul edilen borçlanmalar veya borç kısmı üzerinde ödenen faizlerin üzerinden KDV hesaplanmasının gerekip gerekmediği sorusunu ortaya atmış ve bu soruya öğretide verilen yanıtları aktarmıştık. Daha sonra da konuya ilişkin idari anlayışı özelgeler bazında aktarmış, yargının konuya bakışını ise bu yazımıza bırakmıştık.
Dolayısıyla bu yazımızın konusu, örtülü sermaye olarak kabul edilen borçlanmalar veya borç kısmı üzerinde ödenen faizlerin KDV’ye tabi olup olmadığı konusunda yargı’nın ne düşündüğüdür.
Bu konuda yerel mahkeme kararları arasında bir görüş birliği yoktur. Aşağıda örnek olarak her iki yöndeki kararlara da yer verdim.
Örneğin İstanbul 5 ve 6. Vergi Mahkemesi önüne gelen ihtilaflarda, örtülü sermayeye tekabül eden ve gerek ödeyen gerekse alan açısından kâr payı niteliğindeki örtülü sermayeye tekabül eden faiz kısmının KDV’ye tabi tutulamayacağına hükmetmiştir. (İstanbul 5. Vergi Mahkemesi E.2009/3090 K. 2011/3161 T.8.7.2011; İstanbul 6. Vergi Mahkemesi E.2012/2952 K.2012/2810 T.1.12.2012) Bu kararlardan birincisi İstanbul Bölge İdare Mahkemesi'nce onanmış, ikincisi ise İstanbul Bölge İdare Mahkemesinin bozması üzerine verilmiştir. Bu kararlarda mahkemeler kısaca, “kazanç vergileri için bir vergi güvenlik sistemi olarak getirilen düzenlemeler itibariyle ortaya çıkan sonucun muamele vergileri için de vergiyi doğuran bir olaya sebebiyet vermeyeceği, bir başka ifade ile kurumlar vergisi kanunda açıkça belirtilen kâr payı dağıtımının, KDV Kanunu'nda sayılan türde bir teslim veya hizmet olarak nitelendirilemeyeceği, KDV Kanunu'nun 1. maddesinde kâr payı ve iştirak kazançlarının KDV’nin konusu olarak sayılmadığı, alınan faizin örtülü sermayeye tekabül eden kısmının Kurumlar Vergisi Kanunu'nca kâr payı niteliğinde olduğu kabul edildiği, kâr paylarının ise KDV'nin konusuna girmediği” gerekçesine dayanmışlardır.
Buna karşılık İstanbul 9. Vergi Mahkemesi'nce verilen karalarda ise aksi görüş benimsenmiştir. Mahkemeye göre, “mükelleflerin örtülü sermaye kapsamında kullandırdıkları paralar karşılığında elde ettikleri faiz gelirinin kâr payı sayılması kanunun açık ifadesi ile sadece gelir ve kurumlar vergisi uygulaması açısından getirilmiş bir düzenlemedir. Kâr payı veya iştirak kazançları KDV’nin konusuna girmemekle birlikte, burada gerçek anlamda bir kâr payı söz konusu değildir. Sadece gelir veya kurumlar vergisi açısından kâr payı olarak nitelendirilmektedir. Dolayısıyla bu kanunlar açısından doğacak sonuçların KDV Kanunu açısından da kabulü mümkün değildir. Kanun Koyucu örtülü sermayeye tekabül eden faiz gelirinin KDV açısından da kâr payı niteliğinde olacağını kabul etseydi, KDV Kanunu'nda da Kurumlar Vergisi Kanunu'ndaki düzenlemeye paralel yönde bir düzenlemeye yer verirdi.” (İstanbul 9. Vergi Mahkemesi E.2010/774 K. 2012/971 T. 28.3.2012)
Öte yandan örtülü sermayeye tekabül eden faize, faiz gelirini elde eden faturasında KDV hesaplamışsa, bu KDV’nin ödeyen borçlu tarafından indirim konusu yapılamayacağı tartışmasızdır. Zira burada ödeyen açısından kanunen kabul edilmeyen bir gider söz konusu olduğundan, bu KDV indirim konusu yapılamaz. Nitekim yerel mahkeme kararlarında da, bildiğim kadarı ile bu konu tartışma konusu değildir ve mahkemeler de çıkan ihtilaflarda buradaki KDV’nin indirim konusu yapılamayacağına hükmetmektedir. Bu KDV’nin ne olacağını ise önceki yazımda zaten yazmıştım.
Yüksek yargı merci olan ve içtihatların yönlendirilmesi konusunda işlev de üstlenmiş bulunan Danıştay tarafından bildiğim kadar ile bu konuda henüz verilmiş bir karar bulunmamaktadır. Bildiğim kadarı ile diyorum çünkü Danıştay, kararları konusunda şeffaf bir yargı merci olmayıp, sitesinde sadece sembolik nitelikte kararları yayınlamaktadır. Bence bütün kararlara, güçlü bir arama motoru ile erişilmesi, bir hukuk devletinin olmazsa olmazıdır. Değerli okuyucularımda bu konuda bir karar örneği varsa ve gönderirlerse ben de öğrenir ve memnuniyetle duyururum. (sadece bu konuda değil, diğer konularda da karar veya özelge gönderilerek irdelenmesini istenen konulara veya gönderilen yorumlara köşemde olabildiğince yer vermeye çalışıyorum.)
Dediğim gibi, idari anlayışın açık ve net olduğu, buna karşılık gerek öğretide gerek yargı kararlarında tartışmalı olan bu konuda uygulamanın yönlenmesi açısından son sözü Danıştay söyleyecektir. Danıştay son sözü söyleyinceye kadar ne yapalım diyenler de olabilir. Bu konudaki önerim, KDV hesaplanıp, ihtirazi kayıtla beyan edip yargı yoluna gidilmesidir. Bu yolla, ileride KDV olmaması gerektiği yolunda içtihat oluşması halinde, bu içtihatdan yararlanma olanağı elde edilmiş olunacaktır. Yoksa içtihada dayanıp geçmiş için düzeltme ve iade talep etmek, konunun özelliği dolayısıyla mümkün olmayabilecektir.