Yönetmelik çıkmadığı için uygulanamayan yasa hükmü olur mu?

Türk Ticaret Kanunu’nun en fazla değişen düzenlemelerinden birisi şirketlerin denetimidir. Bu da ülkemizde denetimin ne kadar sevildiğinin ayrı bir göstergesidir. Bu değişikliklerin ilki yasa yürürlüğe girmeden, diğeri ise yürürlüğe girdikten sonra yapılmıştır.  Malum, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 13 Ocak 2011 tarihinde kabul edilen ilk halinde  her ölçekteki anonim, limited, paylı komandit şirketin ve şirketler topluluğunun denetiminin, bağımsız denetim kuruluşlarına veya küçük ve orta ölçekli sermaye şirketlerde bir veya birden fazla serbest muhasebeci mali müşavire veya yeminli mali müşavire bırakılması öngörülmüştü. Ancak, TTK yürürlüğe girmeden bir gün önceki Resmi Gazete’de yayımlanan 6335 sayılı Kanun ile TTK’nın denetime ilişkin maddelerinde değişikliğe gidildi ve her ölçekteki (küçük, orta, büyük) şirketin bağımsız denetime tabi olması zorunluluğundan vazgeçilerek, bağımsız denetime tabi olacak şirketleri belirleme yetkisi Bakanlar Kuruluna verildi. Bakanlar Kurulu da 19 Aralık 2012 tarihinde aldığı Bağımsız Denetime Tabi Olacak Şirketlerin Belirlenmesine Dair Karar ile hangi sermaye şirketlerinin (anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket) bağımsız denetime tabi olacağını belirledi. Dolayısıyla, sadece bahsigeçen Bakanlar Kurulu Kararı kapsamına giren şirketler bağımsız denetim yaptırmakla yükümlü kılındı; anılan karar kapsamına girmeyen şirketler denetim dışı tutuldu.

Bakanlar Kurulu Kararı kapsamına giren şirket sayısının yaklaşık 2 bin 500-2 bin 700 civarında olması ve bunun dışında kalan şirketlerin denetimsiz kalması üzerine, yasa koyucu 2013 yılında TTK’nın şirketlerin denetimine ilişkin hükümlerinde yeniden değişikliğe gitti. Bu kapsamda, 28 Mart 2013 tarihli ve 6455 sayılı Gümrük Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile TTK’nın 397'nci maddesine beşinci ve altıncı fıkralar eklendi. Eklenen beşinci fıkrada “Dördüncü fıkra kapsamı dışında kalan anonim şirketler ile 4572 sayılı Kanun kapsamındaki kooperatifler ve bunların bağımsız denetime tabi olmayan üst kuruluşları bu fıkra hükümlerine göre denetlenir” denildi. Yani, bağımsız denetime tabi olmayan anonim şirketler TTK’nın 397'nci maddesinin beşinci fıkrasındaki denetimi yaptırmakla yükümlü kılındı. Böylece, sayıları yaklaşık olarak yüz bini bulan anonim şirketin tamamı denetim kapsamına alındı. Ancak, bu da çift başlı bir denetim anlayışını ortaya çıkardı. Gelinen noktada, bağımsız denetim kapsamına giren anonim şirketler TTK’nın 397'nci maddesinin dördüncü fıkrasında; bağımsız denetim kapsamı dışında kalanlar ise beşinci fıkrasında belirtilen denetime tabidirler. 
Gelgelelim, TTK’nın m.397/f.5 hükmünde bu denetime ilişkin usul ve esaslar ile anılan denetimi yapacak denetçilerin niteliklerine, uyacakları etik ilkelere, görev ve yetkilerine, seçilmelerine, görevden alınmalarına veya ayrılmalarına; denetimin ve denetim raporlarının içeriğine ve raporun genel kurula sunulmasına ilişkin hususların Gümrük ve Ticaret Bakanlığı'nca hazırlanan ve Bakanlar Kurulu'nca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği; TTK’nın denetçinin sorumluluğuna ilişkin hükümlerinin, bu denetimi yapacak denetçilere de kıyasen uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. 
Anılan maddenin altıncı fıkrasında ise “Beşinci fıkra kapsamında denetime tabi olduğu halde söz konusu denetimi yaptırmayanların finansal tabloları ve yönetim kurulu yıllık faaliyet raporu düzenlenmemiş hükmündedir” denilmiştir. Böylece, m.397/f.5 ile getirilen denetimin yaptırılmaması hali de, bağımsız denetim yaptırmama gibi, anonim şirketler açısından ağır sayılacak bir hukuki sonuca bağlanmış ve denetimden geçmemiş finansal tablolar ile yıllık faaliyet raporunun düzenlenmemiş sayılacağı vurgulanmıştır.

İşte asıl sorun da burada ortaya çıkmaktadır. Maalesef m.397/f.5 ile getirilen düzenlemenin üzerinden bir yılı aşkın bir süre geçmiş olsa da, ortada yürürlüğe konulmuş bir yönetmelik bulunmamaktadır. Geçtiğimiz yılın sonlarına doğru bir taslak ortalıkta dolaştı, ancak sonrasında ne oldu bilinmiyor. Bu arada 2013 hesap yılı sona erdi, olağan genel kurul toplantıları yapıldı, ancak ne 2013 yılı hesapları denetlenebildi ne de olağan genel kurula denetim raporu sunulabildi. Zira, yasa hükmünün uygulanmasını gösterecek yönetmelik hala ortada yok, dolayısıyla bu denetimi kim, nasıl yapacak, ne şekilde rapor düzenleyecek belli değil. İşin bu yönü bir yana, m.397/f.6 hükmü karşısında, anonim şirketlerin 2013 yılı finansal tablolarının, örneğin bilanço ve gelir tablolarının sıhhatinin dahi şüpheli olduğu ileri sürülebilir. Zira, TTK bu denetimi yaptırmayanların finansal tablolarının düzenlenmemiş hükmünde sayılacağını belirtmektedir. Bu durumda, örneğin bir anonim şirket 2013 yılı finansal tabloları ile bankaya kredi müracaatında bulunabilir mi ya da bulunsa bile banka bu tabloları geçerli olarak kabul edip kredi açabilir mi? Neticede, yasalar uyulsun ve uygulansın diye çıkarılır. Uygulanmayan yasa hükümleri getirilen düzenlemenin etkinliğini azaltır ve o hükmü sorgulamaya açık hale getirir. En başta, madem uygulanmayacaktı neden yasalaştırıldı sorusunu akla getirir. Sonuç itibariyle, Türk Ticaret Kanunu’nun emrediciliğine ve onu yasalaştıran yasa koyucunun saygınlığına gölge düşürmemek için, ya TTK’nın m.397/f.5 hükmündeki yönetmelik biran önce çıkarılıp yürürlüğe sokulmalı ya da TTK’nın m.397/f.5 hükmü yapılacak bir yasal değişiklik ile yürürlükten kaldırılmalıdır. Yani, ya yönetmelik ya da fıkra hükmü çıkmalıdır.