Haklarında kamu davası açılan kişi, şirket veya vekillerinin kamu alım ihalelerine girebilme şartları

Av. Duygu KILIÇ / İlyas KILIÇ

Piyasada faaliyet gösteren birçok şirket, kamu idarelerinin açmış olduğu ihalelere girmekte ve idarelerin mal, hizmet veya yapım işleriyle ilgili ihtiyaçlarını karşılamaktadırlar. 2010 yılı içerisinde, İdareler piyasadan yaptıkları ihale sonucu 99.199 adet mal alımı, 39.882 adet hizmet alımı, 17.882 adet yapım olmak üzere toplam 156.903 sözleşme yapmıştır. Bu alımlarda toplam 69.510.284 TL. Kamu kaynağı harcanmıştır. (Bkz. www.kik.gov.tr)

Ülkemiz kaynaklarının önemli bir bölümü ihale ve sözleşme mevzuatları içerisinde yürütülen faaliyetler sonucunda harcanmakta, birçok şirket (2010 yılında toplam 83.065 adet şirket) bu işlemler ile piyasada varlık gösterebilmektedir.

Ancak yapılan ihalelerde haklarında kamu davası açılan kişilerin ortağı bulunduğu şirketlerin veya bu şirketler adına vekâleten ihaleye giren şahısların, ihalelere girerken tereddütler yaşadıkları bilinmektedir. Bu tereddütlerle bilinçsiz olarak ihaleye giren birçok şirket ise teminatlarına el konulması ve ihale yasaklısı olma durumlarıyla karşılaşmaktadır.

Hakkında kamu davası açılmış her gerçek ya da tüzel kişinin ihalelere katılımının engellenmesi mümkün değildir. Burada dikkat edilecek husus, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesi veya 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesi kapsamında yasaklanmış fiil ve davranışların varlığıdır. Yani konusu ihale ve sözleşme olan işlerde yasak fiil ve davranışlarda bulunanların haklarında kamu davası açılması halinde ihalelere katılmaları mümkün olmamaktadır.

Konuyla ilgili mevzuat hükümleri 

Kamu alım ihaleleri, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılmakta, ihale sonucunda yapılan sözleşmelerin hükümleri ise 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile yürütülmektedir. Esası teşkil eden her iki kanunun uygulanmasındaki ikincil mevzuat ise, İhale Uygulama Yönetmelikleri ve Kamu İhale genel tebliğidir.

4734 Sayılı Kanun'un ''İhaleye Katılamayacak Olanlar'' başlığını taşıyan 11. maddesinin birinci fıkrasında, "doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklar" sayılmış; (a) bendinde, "Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılamayacakları" belirtilmiş, aynı yasanın "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin (e) bendinde, "11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak "yasak fiil ve davranışlardan kabul edilmiş; ikinci fıkrasında da bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu kanunun dördüncü kısmında yer alan hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

4734 Sayılı Kanun'un ihalelere katılmaktan yasaklanma başlıklı 58 ve 59. maddeleri; 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında, fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir ve haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir.

 Özetlemek gerekirse, ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak fiili, yasaklanan fiil ve davranışlar arasında yer almıştır (17/e maddesi). Yani ihaleye haklarında yasaklama kararı olan veya kamu davası açılan kişiler katılamazlar (11.madde).

4735 Sayılı Kanun'un 25. maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında, aynı kanunun 26 ve 27. maddesi hükümlerine göre fiil veya davranışlarının özelliği göz önünde bulundurularak, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 Sayılı Kanun'un 2 ve 3. maddeleri ile istisna sayılanlar dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Dolayısıyla sözleşme safhasında da yüklenicilerin fiil ve davranışlarından dolayı yasaklama veya haklarında kamu davası açılma işlemi yapılabilir.

4735 Sayılı Kanun'un 21. maddesi yüklenicilerin ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceğine ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğine hükmetmiştir. Yani ihaleye katılan kişi, hakkında kamu davası açıldığını bildiği halde ihaleye girmiş ve bu durum İdare tarafından fark edilememiş ise ve sözleşme yapıldıktan sonra İdare bunun farkına varırsa, sözleşme feshedilir.

Haklarında ihalelere girme yasağı kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre durumları farklılık arz etmektedir. Yasaklanan kişinin bir şahıs şirketinde ortak olması halinde bu şahıs şirketi hakkında da; sermaye şirketinde ortak olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumu'na bildirilir. Bu kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükm olunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Konuyla ilgili emsal kararlar

Danıştay 13. Daire'nin 27.12.2005 tarih ve E:2005/9479, K:2005/6213 sayılı kararında özetle ''… davacı şirketin küçük ortağı olan (%50 hisseden az) bir gerçek kişi hakkında, 3713 Sayılı Kanun uyarınca verilen mahkûmiyet kararı üzerine, davacı şirket hakkında da 4734 Sayılı Kanun'un 58. maddesinin uygulanarak ihaleye katılmaktan yasaklama işlemi tesis edilmesinde hukuka uygunluk görülmediğine karar verilmiştir…'' hükmü yer almıştır.

Danıştay 13. Daire'nin 2007/16068 E 2009/6830 K sayılı kararında özetle; "…davacı şirketin %25 ortağı olan bir gerçek kişinin, hakkında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılmaktan yasaklanmış olması, bu gerçek kişinin şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaması karşısında, kanunla düzenlenmediği halde Kamu İhale Genel Tebliği'yle yapılan düzenlemeye dayanılarak şirket müdürü olduğundan bahisle şirket hakkında yasaklama kararı verilmesinde 4734 Sayılı Kanun hükümlerine uyarlık bulunmamaktadır" hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Kurumu'nun 24.07.2006 tarih ve 2006/UY. Z-1768 kararında özetle; ''…başvuru sahibinin vekili A. Murat'a ait yasaklama kararının ihale tarihi olan 22.07.2005 tarihi itibariyle Resmi Gazete'de henüz yayımlanmadığı (yasaklama kararı 12.08.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanmıştır), ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş bir yasaklama kararı olmadığı görüldüğünden idarece başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin yerinde olmadığı tespit edilmiştir…'' hüküm altına alınmıştır.

Sonuç

Yukarıdaki hükümler ve emsal kararlar doğrultusunda şu sonuçlara varmak mümkündür:

Ortaklarından biri veya birkaçı hakkında ihalelere girmekten men kararı bulunan veya hakkında kamu davası açılan şahıs şirketlerinin ihalelere katılması mümkün değildir.

Hakkında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ile bunların yarısından fazla hissesine sahip olduğu sermaye şirketi ile bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketlerinin yargılama sonuna kadar ihalelere katılması da mevzuata aykırıdır. Ancak sermaye şirketinin küçük sermayesine sahip ortağı hakkında kamu davası açılmış veya ihalelere katılmaktan yasaklama kararı alınmışsa, şirketin ihaleye girmesinde yasal bir engel bulunmamaktadır.

Şirket adına ihaleye giren vekil hakkında ihale günü ve saatinde Kamu İhale Platformu'nda (www.kik.gov.tr) yasaklı olduğuna dair bir kayıt olmadığı İdarelerce araştırılır ve vekil kişi hakkında herhangi bir yasaklama işlemi bulunmadığı teyit edilirse, temsil ettiği şirket adına ihaleye girmesinde bir sakınca bulunmaz.

Örneğin, A şirketinin çoğunluk hissesine sahip Mehmet Bey hakkında B idaresinin ihale süreci içerisinde başka bir idare olan C idaresi tarafından yasaklama kararı verilmesi veya kamu davası açılması durumunda;

Yasaklama kararının Resmi Gazete'de yayım tarihinden önce B idaresine teklif vermiş olduğundan,  A şirketinin teklifleri B idaresince değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilir.

A şirketinin çoğunluk hissesine sahip Mehmet Bey B idaresiyle sözleşme imzalamışsa ve sözleşme imzaladığı ihaleye girdiğinde hakkında kamu davası açıldığı ve yasaklı olduğu anlaşılırsa sözleşme İdare tarafından fesih edilebilir.

Yukarıdaki açıklamalarımız doğrultusunda, kamu alım ihalelerine girecek şirketlerin daha dikkatli olmaları ve konumlarını iyi değerlendirmeleri ihaleye katılımı artıracaktır. İhaleye daha fazla katılımın oluşması hem kamu kaynaklarının verimli kullanılmasını hem de oluşan rekabet sayesinde işin ehli şirketlerin kendi alanlarında söz sahibi olmalarını sağlayacaktır.