Milletlerarası Ticaret Odası'nın garantilere ilişkin bir örnek kuralları

Haluk ERDEMOL/ ICC Bankacılık Komisyonu Üyesi

Bilindiği üzere ticarette sağlıklı bir akışın sürdürülmesi alıcı ile satıcının birbirleri karşısında üstlendikleri riskleri değerlendirmelerine bağlıdır. Bu değerlendirme sırasında öncelikle üstlendikleri risk veya risklerin nitelik ve niceliğini belirlemeleri gereken taraflar daha sonra söz konusu riski güvence altına alıp almamak konusunda bir seçim yapmak zorundadırlar. Her riskin karşısında o riskin güvence altına alınmasını sağlayan bir finansal araç bulunmaktadır. Bu araçlardan biri de garantiler, diğer bir deyişle teminat mektuplarıdır. Örneğin, sipariş ettiği malın bedelinin bir kısmını veya tamamını peşin ödeyen bir alıcının üstlendiği risk, mal bedeli elinden çıktığı halde mala sahip olamama riskidir. Satıcı ile arasındaki ticari ilişkinin kalitesine göre alıcı bu riski üstlenip üstlenmeme konusunda bir karar vermelidir. Söz konusu riski üstlenmek istemediği takdirde bir 'Avans teminat mektubu' istemek yoluna gidecektir. Aynı değerlendirme ve seçim mal alım satımı dışında hizmet yükümlülükleri için de söz konusudur.

Bir garanti veya teminat mektubu, garantinin lehtarının / muhatabının garanti konusu işin / edimin yerine getirilmediğini yazıyla beyan ederek garantörden ödeme talep etmesine izin veren ve bu talebin garantörce incelenmesi sonucunda garantinin şartlarına uygun bulunması üzerine garantörün lehtara ödeme yapma yükümlülüğünü içeren, belgelere dayalı bir işlemdir. Garantörün yükümlülüğü garantinin dayandırıldığı iş ilişkisinden bağımsızdır.

Ticaretin global bazda akışını kolaylaştırmayı ilke edinen ICC, sözleşme terimleri (Incoterms), ticari akreditifler, teminat akreditifleri ve tahsil işlemlerinin yanı sıra garantiler konusunda da birörnek kurallar hazırlayıp dünya ticaretinin hizmetine sunmuştur. ICC kurallarının en eskisi ve en tanınmışı 'Akreditiflere ilişkin bir örnek kurallar' olup 1933'ten beri uygulanmaktadır. Garantilere ilişkin bir örnek kuralların (İng: Uniform Rules for Demand Guarantees) kısaca URDG'nin 1992'de yürürlüğe konulan ilk versiyonu diğer ICC kurallarında da yapıldığı üzere aradan geçen yılların yarattığı gereksinimler dikkate alınarak daha açık, kesin, kapsamlı ve yenilikçi biçimde revize edilmiştir. Kuralların 2010 versiyonu 758 sayılı ICC yayını olarak 1 Temmuz 2010'da yürürlüğe girmiştir. URDG 758, 1992 versiyonu olan URDG 458'in yerine geçmektedir.

Anılan kuralların İngilizce başlığında yer alan 'Demand Guarantees' ifadesinin dilimizdeki karşılığı 'Talep garantileri' olmakla birlikte ülkemiz bağlamında böyle bir tanımın kullanılmaması nedeniyle kuralların ICC Türkiye Milli Komitesi tarafından yayımlanan çevirisinde yalnızca 'Garantiler' ifadesi kullanılmıştır. Bu ifadenin ülkemizde yaygın olarak kullanılan 'Teminat mektubu' anlamında olduğunu belirtmek isteriz. İngilizce metinde yer alan 'Demand Guarantee' ifadesindeki 'Demand' sözcüğü bir garantinin lehtarının (muhatabının), garantinin dayandırıldığı iş ilişkisi çerçevesinde belirli bir yükümlülük üstlenen tarafın (satıcının veya yüklenicinin) bu yükümlülüğünü hangi bakım(lar)dan yerine getirmediğini imzalı bir yazıyla beyan ederek o garanti altında ödeme isteğini içeren bir 'talep' i garantöre ibraz etmesi eylemine işaret etmektedir. Lehtar bu talebi teminat mektubunda ibrazı şart koşulabilen diğer belgelerle birlikte mektubun vadesi içinde şartlara uygun biçimde garantöre ibraz etmek zorundadır. Uygun bir ibraz yapmadığı takdirde garantiden beklediği güvenceden yoksun kalacaktır.

Garantilere ilişkin ICC kurallara ülkemiz açısından bakıldığında özellikle kamu sektörünün Kamu İhale Kanunu çerçevesinde yabancı katılımcı veya yüklenicilerden istediği teminat mektuplarının milli bankalarımızca düzenlenebilmesi için bankalarımıza gönderilen kontrgarantiler (dahilde bir garanti düzenlenmesi talebiyle hariçten alınan garantiler) konusunda söz konusu kuralların henüz uygulanma alanı bulamaması bankacılık sektörümüzde çözümü gecikmiş bir sorun olarak öne çıkmaktadır. Anılan kanun çerçevesinde milli bankalarımızca düzenlenen teminat mektuplarının başta Kamu İhale Kurumu olmak üzere resmi merciler tarafından belirlenmiş model metinlerde (geçici, kesin, avans, gümrük vs) düzenlenmesi gerektiğinden ve bu metinler ICC kurallarının geçerliliğini yansıtan biçimde hazırlanmış olmadıklarından özel sektörle ilgili teminat mektuplarında tarafların mutabakatı üzerine rahatlıkla kullanılan ICC kuralları kamu sektörüne hitaben düzenlenen teminat mektuplarında halen kullanım alanı bulamamıştır. Bu nedenle bir kamu kuruluşuna hitaben model formda bir teminat mektubu düzenleyen bir garantör banka verdiği mektuba o mektubun ICC kurallarına tabi olduğuna ilişkin bir ibare koyamamaktadır. Zira böyle bir ibare koyduğu takdirde model forma uygunsuzluktan dolayı söz konusu mektubun ilgili kamu kuruluşunca reddedilmesi olasılığı büyük ölçüde mevcuttur.

Sonuç olarak yabancı muhabir bankalardan aldıkları, ICC kurallarına tabi tutulmuş bir kontrgaranti üzerinden işlem yapmaya hazır olsalar bile milli bankalarımız verecekleri teminat mektuplarına ICC kurallarına tabi olma şartını yansıtamamaktadırlar. Bu durumun düzeltilmesi ve neden olarak aşağıdaki hususların üzerinde durulması gerektiği görüşündeyiz:

1 - Açtığı bir ihale sonrasında sözleşme yaptığı bir satıcı veya yüklenici lehine akreditif açtıran bir kamu kuruluşu, bu akreditifin cari ICC kurallarına (halen 600 sayılı ICC yayını) tabi açılmasını yıllardır kabul ettiği halde aynı kuruluşun bu akreditif öncesi yaşanan ihale aşamasında kendisine hitaben verilmesini istediği geçici, kesin, avans vs teminat mektuplarının yine ICC kurallarına tabi olmasına izin verememesi çelişkili bir durum olarak ortaya çıkmaktadır. Söz konusu çelişki şu soruyu akla getirmektedir: Kamu sektörü ithalat ve ihracat işlemlerinde ve ilişkilerinde akreditiflere, tahsil vesaiki işlemlerine ve ticari sözleşmelere ilişkin ICC kurallarının geçerliliğini kabul ettiği halde anılan işlemlerin bir parçası olan teminat mektuplarında ICC kurallarını neden yok saymaktadır? Bu satırların yazarı katıldığı ICC toplantılarında ve seminerlerde benzer sorulara birçok kez muhatap olmuştur.

2 - Bir kamu kuruluşunun yasa gereği söz konusu resmi model formda talep ettiği bir teminat mektubuyla ilgili olarak ortaya çıkan hukuki bir anlaşmazlık yargıya intikal ettiğinde mahkemelerimizin hangi kaynağa dayanarak hüküm vereceği hususu belirsizlik ortamı yaratmaktadır. Borçlar Yasasında 'Başkasının fiilini taahhüt' (yeni yasada 'Üçüncü kişinin fiilini üstlenme') niteliğinde görülen söz konusu teminat mektupları konusunda yasanın 110. maddesi (yeni yasa md.128) dışında mahkemeleri yönlendirecek esaslı hükümler bulunmadığı gerçeği karşısında ICC kurallarının sunduğu ve sözleşme serbestliği esasına dayanan çözüm kolaylığı öne çıkmaktadır.

Bu bağlamda yasalarımızın akreditifler konusunda da esaslı hükümler içermediği ve bu işlemlerde yaşanan hukuki anlaşmazlıklar yargıya intikal ettiğinde ticari mahkemelerimizin ICC kurallarına vakıf bilirkişilerin raporlarına dayanarak hüküm verdiği dikkate alındığında aynı durumun garanti akdi niteliğindeki teminat mektuplarında yaşanabilecek anlaşmazlıklar için de geçerli olacağını söyleyebiliriz. Ayrıca yukarıda sözünü ettiğimiz resmi model teminat mektubu formları yerine ICC'nin söz konusu kurallar ekinde yayımlayarak global bazda tarafların kullanımına sunduğu model garanti formunun Ülkemizde kamu sektörünce de kullanılması kuralların dünya çapında uygulamadaki birörnekliğine bağlı olarak hukuki anlaşmazlıkların sayısını azaltacak, çözümlerinde hız ve kolaylık sağlayacak ve kontrgarantiye dayalı teminat mektupları uygulamasında milli bankalarımızın yabancı bankalarla olan ilişkilerini daha profesyonel ve çağdaş bir ortama taşıyacaktır.  

3 - Dünya Bankası'nın kredi kolaylıklarından yararlanan kamu kuruluşlarımız kredi konusu işle ilgili olarak Dünya Bankası'ndan aldıkları teminat mektuplarını Dünya Bankası'nın ICC kurallarını benimsemiş olması nedeniyle ICC kurallarına tabi olarak kabul ettiğinden diğer mal ve hizmet dışalımlarıyla ilgili teminat mektuplarında da ICC kurallarının uygulanmaması için herhangi bir neden bulunmaması gerektiği görüşündeyiz.

4 - İçinde yaşadığımız elektronik çağın gereksinimlerini karşılayacak denli yenilikçi bir yaklaşımla güncelleştirilmiş yeni ICC-URDG 758 kurallarının Dünya Bankası'nın yanı sıra mühendislik projelerinde uzman uluslararası kuruluş FIDIC, UNCITRAL (Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret ve Hukuk Komisyonu) ve OHADA ülkelerince de kabul görmüş olduğu dikkate alındığında ülkemizde kamu sektörünün ve kamu sektörüne muhatap teminat mektubu düzenleyen milli bankalarımızın anılan kuralların kullanımından yoksun bırakılmasını ülkemizin gelişmiş bankacılık sektöründe büyük bir eksiklik olarak gördüğümüzü ve kamu sektörü ile özel sektörün akreditifler, vesaik mukabili ödemeler ve ticari sözleşmelerde ICC kurallarının uygulanması hususunda paylaştıkları birlikteliği yine bir uluslararası ticaret işlemi olan teminat mektuplarında da yaşamalarının milli bankalarımızın ortak arzusu olduğunu belirtmek isteriz.

Esasen TC Merkez Bankası'nın uluslararası işlemlerde uluslararası kuralların uygulanması prensibini benimsemiş olduğunu da belirterek kamu sektörü için hazırlanan model garanti metinlerine ICC-URDG notunun eklenmesine izin verileceği veya mevcut model metinler yerine ICC'nin model metninin benimseneceği umudunu taşıyor ve uygulamaya geçilmesini bekliyoruz.