Uluslararası nitelikli ticari anlaşmalarda hukuki önlemler
Av.Yaşar Öztürk
Uluslararası nitelikli ticari anlaşmalarda yer almasında yarar olan hukuki önlemler için detaylı bilgiler içeren yayınlar piyasada mevcuttur. Bu konuda daha detaylı bilgi edinmek için bu yayınlara başvurulabilir. Ancak geçen hafta bir yayın kuruluşunun web sayfasında yer alan, yabancı ülkelerde kurulu küresel nitelikleri haiz ve küresel çalışan şirketlerin Türkiye'de distribütörlüğünü yapan iki ayrı Türk şirketinin, bu küresel şirketler tarafından mağdur edildiği ve ilgili bakanlığın da olaya seyirci kaldığını, distribütör ve yabancı şirketlerin olayı yargıya taşıdığını anlatan ve sonuçta Türkiye'de yerli olmanın adeta suç haline getirildiğini, Türk yasalarının bu durumlarda yüksek tazminata elverişli olmadığını ifade eden yazısını okuyunca, kısaca da olsa bu konuya değinilmesi gerektiğini düşündüm.
Öncelikle tespit edilmesi gereken, dünya ticaretinin artık uluslararası niteliğin ötesinde küresel nitelikte olduğudur. Küresel nitelikteki ticaretin, kuralları ve yöntemleri de küreseldir. Küreselliğin, bu konuda sürekli olarak yayınlanan araştırma ve inceleme raporlarını ve toplantılarını takip etmek suretiyle izlenmesi ve gelinen noktalara göre, küresel oynamak isteyenlerin kendilerini sürekli yenilemeleri, gerekli değişiklikleri yapmaları ve önlemleri almaları gerekir. Aksi takdirde tam zirvedeyim derken, üzerinde durdukları zeminin kaydığını veya aşağıya doğru gittiğini görürler.
Uluslararası nitelikli ticari ilişkilerde, sınır ötesi yatırımlarda ve operasyonlarda bulunanlar çok iyi bilirler; bu girişimleri düzenleyen uluslararası nitelikli sözleşmeler yapılır ve bu nitelikte teminatlar alınır, ülke ve politik riskler değerlendirilir, uluslararası sözleşmeler yapılırken de, uluslararası düşünülür. Dünyanın öbür ucundan gelip ülkenizde size distribütörlük veren veya kendi ülkesinde sizin distribütörlüğünüzü alan veya ortak yatırım yapan ya da fason üretim konusunda sözleşmesel ilişkiye giren küresel aktör, küresel düşünmekte ve yaptığı sözleşmeyi de küresel kurallara ve gelişime göre yapmaktadır.
Küresel veya sınır ötesi partnerle yapılacak anlaşmaya, daha en basit ve ilk adımlar atılırken en önemsiz görülen noktalara da gereken önem verilerek, ince elenip sık dokunarak, nişanlanma aşamasında boşanma düşünülerek, uzun vadeli ve geniş kapsamlı değerlendirmeler yapılarak, her türlü koşulun ve önlemin anlaşmaya dahil edilmesi ve gereken koruyucu önlemlerin alınması gerekir.
Bu tür sözleşmelerde yapılacak ilk iş, atılacak ilk adımı atmadan önce bu konularda gerçekten deneyimli olan, hukuk danışmanlarından, mali danışmanlardan ve yapılacak işin özelliğinin gerektirdiği teknik ve ticari danışmanlardan sürekli profesyonel hizmet almaktır.
Bu danışmanlar kendi ülkenizden olacağı gibi, aynı zamanda iş yapmayı düşündüğünüz ülkeden ve partnerinizin ülkesinden de olmalıdır. Özellikle hukuk, küresel platformda "meydan okuyucu / challenger" olarak nitelenen ülkelerde , küreselleşmenin gerekliliklerine uygun olarak çok hızlı biçimde değişmektedir. Küresel ticaretin hakim aktörleri olarak bilinen ülkelerde , yüz yıllardır oturmuş hukuk kuralları olduğundan bu ülkelerde sürekli ve hızlı değişen kurallar olmasa da, teknik ve ticari gelişimlere uygun değişiklikler olmakta, uluslararası konvansiyonlarla yeni kurallar da oluşturulmaktadır. Dolayısıyla değişen kuralları 24 saat izleyen danışmanlardan süregelen değişikliklerle ilgili enformasyonu ve tavsiyeleri edinmek hayati değerdedir.
İki yıl önce ABA (American Bar Association)'ın yayın organı ABA Journal'ın kapak konusunu oluşturan " Stratejik Görüşe Sahip Avukat" kavramı da burada unutulmamalıdır. ABA Journal'da yer alan yazıda, ABD'de artık şirketlerin sadece konusunda uzman avukatları değil, şirketin iş stratejisinin oluşturulmasında katkıda bulunabilecek ve sözleşmelerin hazırlanmasında sadece yürürlükteki kurallar gözlüğüyle değil, stratejik bakarak hizmet sunacak hukukçuları aradığı anlatılıyordu. Bugün bu niteliklere bir yenisi, "globality/küresellik" eklenmiştir. Sözleşmelere koyulacak şartların, küresel olarak ve özellikle hukukun küresellik niteliği de değerlendirilmesi gerekmektedir.
İkinci olarak; ilk görüşmelere başlanmadan önce tarafların görüşmeler sırasında, sözleşmenin imzalanmasından feshine ve fesihten sonra da belirlenecek bir süre birbirlerinin iş ve çalışma usul ve sırlarını gizli tutacaklarına dair gizlilik anlaşmasının bağıtlanmasında yarar vardır.
Üçüncü olarak; sözleşmenin yapılacağı ve sözleşme konusunun ifa edileceği, tahsilatın yapılacağı, imalatın sevk edileceği, sorumlulukların söz konusu olacağı yabancı ülkenin riskleri gerçekçi olarak değerlendirilmeli, ülkenin uluslararası kuruluşlarca hazırlanmış tarafsız risk haritası değerlendirilmeli ve bu değerlendirmeye göre, gerekli klozlar sözleşmeye koyulmalıdır.
Dördüncü olarak; sözleşmeye koyulacak sorumluluğu daraltan veya kaldıran şartların, garantilerin, tarafların birbirlerine verecekleri teminatların, tarafların yükümlülüklerini yerine getirmekte gecikme veya hiç ifa edememeleri halinde uygulanacak hükümlerin, bu hallerin neler olduğu, hangi hallerin makul sayılabileceği, makul sebeplerle gecikme veya hiç ifa edememe halinde tanınacak hakların ve sonuçlarının, force-majeur sebeplerinin, sözleşmenin feshi sebeplerinin ve fesih halinde tarafların hak ve yükümlülüklerinin ve bunun gibi sözleşme konusuna göre düşünülmesi gereken diğer konuların sözleşme ile düzenlenmesinde yarar vardır.
Beşinci olarak; yabancı partnerin veya işin yapılacağı ülkenin kanunlarının sözleşmeye uygulanacak hukuk olarak seçilip seçilmemesi veya sözleşmeye her iki tarafı da tatmin edecek uygulanacak hukukun seçilmesi, doğacak olan anlaşmazlıklarda anlaşmazlığın giderilmesi için devlet mahkemelerinde dava yolu, hakemler vasıtasıyla tahkim, alternatif uzlaşmazlık çözüm yolları gibi hangi usulün seçildiğinin ve yetkili mahkemenin veya tahkim kuruluşunun, kuralların sözleşmede yer alması ileride doğabilecek hayal kırıklıklarını ve yıkımları önleyecektir. Avustralya'dan distribütörlük alıp, Victoria mahkemelerinin yetkisini ve uygulanacak hukuk olarak Victoria kanunlarını seçmek kabul edilemez gibi görülse de, sözleşmeye koyulabilecek cezai şartlar ve tazminat hükümleri açısından uygun olabilir.
Altıncı olarak; sözleşmeye koyulacak teminat ve garantiler, tazminat kapsamına nelerin girip girmeyeceği, sözleşmenin yenilenme şartları ve tarihi, rekabet, haksız rekabet, sözleşme sona erdikten sonra belirli bir süre tarafların birbirlerine karşı sürecek olan yükümlülükleri ve bu yükümlülüklerin ihlali halindeki yaptırımlar, fikri mülkiyet hakları, teslimat şartları, ödeme şartları en ince detaylarına kadar tartışılıp, görüşülüp sözleşmeyle düzenlenmelidir.
Sözleşmelere koyulması gereken şartlar ve önlemler her bir sözleşmenin konusuna, özelliğine, kuruluş ve ifa yerlerine, tarafların özelliklerine ve diğer unsur ve niteliklerine göre tarafların uzmanlarının değerlendirip belirlenmesi gerektiğini, yukarıda söylenenleri genel olarak ifade ettiğimizi vurgulamak isterim. Sözleşmelerin değerlendirilmesinde, her konunun, maddenin, deyim ve ibarelerin teker teker değerlendirilip üzerinde düşünülmesi, ne getirip ne götürdüğünün tartışılması halinde alınabilecek koruyucu önlemlerin çeşitliliği ve sayısı artacaktır.
Küresel platformda, aktörlerin sözleşmeye uygulanacak hukuk ve yetkili mahkeme veya tahkim konusunda da küresel düşündüğünü, yasaların emredici hükümlerinin müsaade ettiği ölçüde, taraflar için en ziyade yararlı olabilecek yabancı ülke hukuku ve mahkemelerinin taraflarca yetkili hukuk ve mahkeme olarak benimsendiğini, böylece sözleşmeye aykırılıklar halinde alınabilecek en iyi giderimlerin sağlandığının gözden uzak tutulmaması ve sözleşmenin konusuna ve özelliklerine göre en uygun ülke hukuku veya uluslararası konvansiyon hükümlerinin ve en uygun yargı yetkisinin sürekli takip edilmesi ve bu olanaklardan yararlanılması önerilmektedir. Bu girişimlerde ve operasyonlarda, mahalli hukukçular ve danışmanların hizmetlerinden yararlanılıp yararlanılmayacağı dikkatli biçimde değerlendirilmeli ve ihmal edilmemelidir. Hukuk sadece yazılı metinlerden ibaret değildir, uygulaması ve yorumu ile birlikte vardır ve etkilidir.
Küresel oyuncuların muhakkak akılda tutmaları gereken çok önemli bir husus da challenger'ların bir zamanlar pazara hakim olan kuruluşlar tarafından bir fason üretici olarak kullanıldığı ve zamanla işi öğrenip hakim ülke ve kuruluşların pazarını ele geçirdikleridir.
Çin Halk Cumhuriyetin'den BYD, Lenovo, Johnson Electric,Shougang Group, Baosteel; Hindistan'danTATA Motors, Tata Steel, WIPRO Technologies, Infosys Technologies, Mahindra&Mahindra, örnek olarak söylenebilir.