Vergi Usul Kanunu’nda “iştirak” suçu yok ama cezası var

İştirak sözcüğünün tanımı, bir işte yer alma, paydaşlık etme, bir işe, bir düşünceye katılma, katılım şeklinde yapılabilir. 01.01.1999’da yürürlüğe giren 4369 sayılı kanun ile Vergi Usul Kanun (VUK) hükümlerinde düzenleme yapılarak, düzenleme öncesinde iştirak, teşvik ve yardım başlıkları altına (338, 346 ve 347’inci maddelerinde) yer alan düzenlemeler tek bir başlık altında (iştirak olarak) toplamıştır. VUK’daki iştirake ilişkin madde hükümleri 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile tekrar değiştirilmiştir. VUK vergi ziyaı cezası başlıklı 344. maddesinde “... Vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu ceza üç kat, bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat olarak uygulanır… “ hükmü yer almaktadır. VUK Cezadan İndirim başlıklı 360. maddesinde ise “359. maddede yazılı suçların işlenişine iştirak eden suç ortaklarının bu suçların işlenmesinde menfaatinin bulunmaması halinde, Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) suça iştirak hükümlerine göre hakkında verilecek cezanın yarısı indirilir.” hükmü yer almaktadır. 

Anılan madde hükümlerine göre söz konusu iştirak suçunun cezasında maddi menfaat kıstası gözetilmiş olup, menfaat var ise indirimin yapılmayacağı, menfaat yoksa cezanın yarısının indirileceği öngörülmüştür. 
İştirak suçunun cezası VUK da bu şekilde öngörülmüş iken, iştirak suçuna, iştirak suçunun tanımına ilişkin hiçbir düzenleme yapılmamıştır. 

Olmayan suça ilişkin olarak nasıl ve kim tarafından ceza verileceği ise ayrı bir tartışma konusudur. Çünkü anılan madde hükmünde TCK hükümlerine göre verilecek cezadan söz edilmektedir. TCK’da suça iştirak, faillik, azmettirme, yardım etme, bağlılık kuralı ve iştirak halinde işlenen suçlarda gönüllü vazgeçme unsurları ayrı ayrı tanımlanmış ve sınırları net bir şekilde çizilmiştir. 

Vergi mevzuatında ise iştirak suçunun tespiti tanımı unsurları düzenlenmemiştir. Vergi inceleme elemanının hangi ölçütlere göre iştirak suçunun olduğunu belirleyeceği veya belirlemesi gerektiği de belirli değildir. Kaldı ki, TCK hükümlerine göre verilecek cezaya ilişkin hükmün vergi inceleme elemanı ve/veya mali idare tarafından değil, yargı tarafından değerlendirilmesi ve verilmesi yerinde olacaktır. Vergi inceleme elemanları bu konuda, TCK hükümlerine göre belirlenen iştirakin unsurlarını ve illiyet bağını tespit etmeksizin vergi inceleme raporlarını düzenlemektedir. Uygulamada vergi inceleme elemanları söz konusu suçun tanımını kendilerine göre yapmakta, yani takdir yetkilerini kullanarak suçun tanımını yapmakta ve somut bir menfaat tespiti yapmaksızın cezayı bir kat olarak uygulamaktadırlar. Bu tür uygulamalar, ilgilileri tarafından yargıya taşınarak gereksiz yere yargının iş yükü artırılmakta, ayrıca ceza kesinleşmeden önce düzenlenen “iştirak suçu ceza ihbarnameleri” ise telafisi güç ve imkânsız sonuçlara neden olabilmektedir. Bu nedenle “olmayan suça ceza” şeklinde tanımlanabilecek bu uygulamayı değiştirmek için yeni bir yasal düzenlemenin yapılmasına ihtiyaç vardır.