Yeni TTK Devrimi: Anonim şirket ortaklarına şirkete borçlanma yasağı

Yavuz AKBULAK / SPK Başkanlık Danışmanı

Bilindiği üzere Türk şirketler hukukunda en önemli sorunlardan biri, ortakların şirkete olan kısa ve uzun süreli borçlarının izlendiği ortaklar cari hesabı (ortaklardan alacak hesabı) olup, hesabın borç kalanı vermesi, ortağın şirkete borçlu olması anlamı taşımakta, bilhassa sermaye (anonim) şirketlerinde, şirket ortağının şirkete borçlu olması, şirketin fonlarının ya da sermayesinin ortaklarca kullanıldığını, yani şirketin ortaklar için bir tür kredi kuruluşu işlevi gördüğünü ifade etmektedir. 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 15/ son maddesi halka açık anonim şirketlerin yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak karını ve/veya mal varlığını azaltamayacağını, 47/A-6 maddesi ise söz konusu işlemlerde bulunarak karı veya mal varlığı azaltılan tüzel kişilerin yetkilileri ve bunların fiillerine iştirak edenlerin 2 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 5.000 günden 10.000 güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağını hükme bağlamıştır. 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 01.01.2007 tarihinde yürürlüğe giren 13/f.1 maddesi de kurumların, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunmaları durumunda, kazancın tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacağını hükme bağlamıştır.

İşte, 14.02.2011 tarihli ve 27846 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve esas itibariyle hükümleri 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu (Yeni TTK), anonim şirketler (AŞ) bakımından “kurumsal yönetimi” hakim kılabilmek amacıyla eşit işlem ilkesi ile şirkete borçlanma yasağını getirmiştir. Buna göre, pay sahipleri eşit şartlarda eşit işleme tabi tutulur (Yeni TTK m.357). Bu hükümle, Yeni TTK'nın evrensel nitelikteki eşit işlem ilkesini yasal bir üst-kural haline getirdiği anlaşılmakta, anılan hüküm organların öznel ve keyfi karar ve uygulamalarını engellemeyi amaçlamaktadır. Yeni TTK m.358 ise iştirak taahhüdünden doğan borç hariç, pay sahiplerinin şirkete borçlanamayacağı hükmünü getirmiştir. Bu düzenleme hukuk sistemimizde yeni olup, ticaret yaşamında yaygın ve kazandığı boyutlar dolayısıyla verdiği zararlar oldukça genişlemiş olan, kötü ve sakat bir uygulamayı önlemeyi amaçlamaktadır. Çünkü, hükümle pay sahiplerinin şirkete karşı borçlanmalarının, yani sermaye taahhüdü dahil, birçok iş ve işlemde şirket kasasını kullanmalarının, kişisel harcamalarını bu kanaldan yapmalarının, hatta şirketten para çekmelerinin engellenmesi hedeflenmektedir. Söz konusu hükme aykırılık, aynı zamanda cezai yaptırıma da bağlanmıştır.

Yeni TTK'nın 562'nci maddesinin beşinci fıkrasının (c) bendine göre Yeni TTK madde 358'e aykırı olarak şirkete borçlananlar, 300 günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılırlar. Ancak bu hükmün istisnasız bir şekilde ve katı bir tarzda uygulanması haksızlıklara yol açabileceğinden, m.358'in ikinci kısmında “meğer ki borç, şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğmuş olsun ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulsun” hükmüne yer verilmiş olup, böylece işletmesi dolayısıyla şirketle iş yapan paysahiplerinin, şirketin her müşterisi gibi vadeli, konsinye (tamamen güven esasına dayalı olarak, kesin satış tarihinden önce mal gönderilmesi yöntemi) veya benzeri yöntemlerle şirketten mal alabilmelerine olanak sağlanmıştır.

Diğer taraftan, Yeni TTK madde 395/f.2 uyarınca, AŞ'ler bakımından “Yönetim kurulu üyesi, onun yakınları (yani yönetim kurulu üyesinin şirket dışı kişisel menfaatiyle veya alt ve üst soyundan (*) biri ya da eşinin yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından (**) biri; Yeni TTK madde 393/f.1), kendisinin ve söz konusu yakınlarının ortağı oldukları şahıs şirketleri ve en az %20'sine katıldıkları sermaye şirketleri, şirkete nakit veya ayın borçlanamazlar. Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz. Aksi halde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilirler.”

Elbette, yukarıdaki tüm düzenlemeler, muhasebe hukukumuzda var olan “ortaklar cari hesabı”nın önüne geçme amacı taşımakta, A.Ş.'lerde kurumsal yönetim ilkelerini tesis etme hedefi gütmektedir. Yeni TTK m.644/f.1-b hükmü uyarınca, limitet şirketlerde de şirkete borçlanma yasağı konusunda da A.Ş.'lerle ilgili hükümler (Yeni TTK madde 358, madde 562/f.5-c) geçerli olacaktır. Öte yandan, 6102 sayılı Yeni TTK ile aynı tarihli resmi gazetede yayımlanan 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un “Pay sahiplerinin ve limited şirket ortaklarının şirkete borçlanma yasağı” başlıklı 24'üncü maddesi uyarınca, “(yeni) Türk Ticaret Kanunu'nun 358'inci maddesine aykırı şekilde, anonim veya limited şirkete borçlu olan pay sahipleri ve ortaklar, borçlarını, anılan kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 3 yıl içinde, nakdi ödeme yaparak tamamen tasfiye etmek zorundadır. Borcun kısmen veya tamamen başkası tarafından üstlenilmesi, borç için kambiyo senedi verilmesi, ödeme planı yapılması veya benzeri yollara başvurulması bu madde anlamında tasfiye sayılmaz. Burada belirtilen süre içinde tasfiye gerçekleşmemişse, (yeni) Türk Ticaret Kanunu'nun 562'nci maddesinin beşinci fıkrası hükmü uygulanır (cezai yaptırım). Tasfiye süresinin geçmesinden sonra, şirketin alacaklıları, alacakları için, şirkete borçlu olan pay sahibini veya limitet şirket ortağını takip edebilir.” Kuşkusuz, tüm bu düzenlemeler ülkemiz ticaret hukuku sistematiği açısından devrim niteliğinde olup, asıl sonuçlar uygulamada görülecektir.

(*) Alt soy=kişinin çocuğu, torunu ve torunun çocuğu. Üst soy=biri öbürünün dölünden (sulbünden) gelenler arasındaki hısımlık; yani usul hısımlığı olup, örnek olarak “çocuğun babasına olan hısımlığı” verilebilir.

(**) Üçüncü derece kan hısımları, kardeşlerimizin çocukları yani yeğenler, amca, hala, dayı ve teyzedir. Üçüncü derece kayın hısımları ise, eşin kardeşinin çocukları yani eşin yeğenleri, diğer bir ifadeyle kayın, baldız ve görümce çocukları, eşin dayısı, amcası, halası ve teyzesinden oluşur.