Birleşme/devralmalarda pandoranın kutusu: Rekabet ihlali riski

Serbest Kürsü
Serbest Kürsü

Av. Dr. Faik Metin TİRYAKİ

Rekabet Hukuku düzenlemeleri uyarınca, bazı birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’na bildirilerek izin alınması gerekmektedir. Hangi tür işlemlerin birleşme/ devralma sayılacağı yanında, hangi birleşme/devralmaların izne tabi olacağı Rekabet Kurulu’nun tebliğleri ve kılavuzları aracılığıyla etraflıca düzenlenmiştir.

Bu süreç; hakim durum yaratılması, mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi gibi herhangi bir mal veya hizmet piyasasında etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak nitelikte olmadıkça, genelde kısa ve sorunsuz geçmektedir.

Birleşme/devralmalarda, Rekabet Kurulu’na bildirim ve izin alınması dışında sürecin önemli bir kısmını birleşen veya devralınan şirket/ teşebbüs/varlığın ekonomik yapısının (finansal gücü, piyasadaki konumu, karlılığı, borç yapısı vb.) ve hukuki risklerinin araştırılması ve bu risklerin satış fiyatında dikkate alınması (due diligence) oluşturmaktadır.

Vergi, SGK gibi resmi yükümlülüklerden doğan riskler ile şirket/teşebbüs/varlığın ekonomik yapısına ilişkin sorunlar ilk etapta kolaylıkla tespit edilebilir ve yönetilebilir. Benzer şekilde, halka açık bir şirketin Sermaye Piyasası Kanunu açısından riskleri önceden tahmin edilebilir. Ancak Rekabet Hukuku ihlallerinin sadece belli bir sektörde değil (limon/yumurta üretim ve satışı, işgücü, çevrimiçi platform, otomotiv, lojistik, ikinci el kitap vb.) çok farklı sektörlerde ortaya çıkabilmesi ihtimali nedeniyle alıcının ve/veya satıcının hesap edemeyeceği risklerle karşılaşılabilir.

Bu nedenle, birleşen veya devralan açısından, öngörülemeyen bir risk devralınmış olabilir. Hukukumuzda “Ekonomik Devamlılık” ilkesi gereğince bir teşebbüs devralma işlemi öncesinde gerçekleştirilen rekabet ihlallerinden sorumlu tutulabilir. (bkz. Bahar Ersoy Zengin, Rekabet Dergisi 2020/2, Rekabet Hukuku İhlallerinde Cezaların Şahsiliği İlkesine Bir İstisna: Ekonomik Devamlılık Prensibi)

Diğer bir deyişle, pandoranın kutusundan kallavi bir ceza çıkabilir.

Dolayısıyla, birleşme/devralmalarda rekabet ihlali riskinin de dikkate alınması gerekmektedir. Bununla beraber, birleşme/devralmanın kapanışı (karşılıklı edimlerin ifa edilmesi) için yakın bir tarih belirlenmişse, rekabet ihlali incelemesi yapmak için hızlı hareket edilmeli ve süreç aktif bir biçimde takip edilmelidir.

Pandoranın kutusu açılmadan neler yapılabilir?

Birleşme, devralma veya varlık devri için farklı yöntemler benimsenmesi gerekmekle beraber, kabaca 2 aşamada probleme yaklaşılabilir.

İlk olarak hangi risklerin ortaya çıkabileceğine yönelik çalışma yapılmalıdır. Rakiplerle ve önemli tedarikçilerle nasıl bir ilişki bulunduğu (örneğin satış personelinin rakiplerle düzenli toplantı yapıp yapmadığı, oda/meslek örgütlerine aktif katılım sağlanıp sağlanmadığı vb.) incelenmiş olmalıdır. Benzer şekilde yapılan stratejik işbirlikleri ile dikey ilişki içinde bulunulan yeniden satıcılarla ve tedarikçilerle yapılan sözleşmeler temin edilerek rekabet ihlali olabilecek hususlar (münhasırlık, tek satıcılık, internet yasakları vb.) gözden geçirilmelidir.

İkinci aşamada, tespit edilen hususların ne gibi bir sorumluluk doğuracağı hesaplanmalıdır. Örneğin geçmişte bildirilmeyen bir devralma yapılmış mı? Yapıldıysa Kabahatler Kanundaki ceza zamanaşımı geçmiş mi? Bir kartel anlaşmasına rastlandıysa, Rekabet Kanunda düzenlenmiş olan “pişmanlık” müessesesi çerçevesinde başvuruda bulunulabilir mi, şeklinde bir değerlendirme yapılması mümkündür.

Yukarıda kısaca özetlenen ikili bir inceleme sonrasında rekabet hukuku kaynaklı bir riskin ortaya çıkması halinde ihlalin sona erdirilerek pişmanlık başvurusu yapılması, cezanın vukuu durumunda cezanın ne şekilde paylaşılacağı, kimin sorumlu olduğu şeklinde birleşeme/devralma anlaşma metninin gerekirse tadili alıcı ve satıcı için en hayırlı sonucu verecektir. Konuyu toplamak gerekirse, Rekabet Hukuku ihmal edilmemesi gereken bir alan olup, birleşme/devralmalarda mutlaka dikkate alınmalıdır.

Yazara Ait Diğer Yazılar Tüm Yazılar