22 °C
Serbest Kürsü
Serbest Kürsü

CFIUS ve FIRRMA düzenlemeleri kapsamında teknolojik yatırımlar

Şafak Herdem - Deniz Çelikkaya
HERDEM AVUKATLIK BÜROSU

Teknolojik ürünler ve hizmetlerin bütünleşik bir sistem haline gelmesiyle teknoloji ve teknoloji odaklı düzenlemeler de yatırım perspektifinden çok daha geniş anlamda, kamu otoritelerinin farklı kaygılar ile mercekleri altına girmektedir. Teknolojinin ürün çeşitliliğinden ziyade yenilikçi ve yıkıcı olarak tanımlanan oluşumda sürecini ilerlemesi bu teknolojilere erişim konusunda bir yandan devletlerarası rekabetlerin artması sonucunu doğururken bir yandan da devletleri, teknoloji üzerindeki dış hakimiyeti ulusal güvenlik çemberinin dışında tutmak için belirli önlemler almaya yöneltmektedir.

Bu fonksiyonda ve maksatla iş gören düzenleyici kurumlar arasında son dönemde sıklıkla aldığı kararlar ve uygulamaları ile gündeme gelen, ABD Hazine Bakanlığı liderliğinde kurulan Amerika Birleşik Devletleri Yabancı Yatırım Komitesi (“CFIUS”) gelmektedir. CFIUS ulusal güvenliğin korunması adına ABD'deki yabancı yatırımları ve bazı gayrimenkul işlemlerini gözden geçirmekle görevli olan bir kurumlar arası komite olarak görev yapmaktadır. CFIUS söz konusu işlemler üzerinde gerçekleştirdiği incelemeler sonucunda ABD’nin ulusal güvenliğine ilişkin bir tehdit tespit ettiği takdirde 250.000,00 ABD Dolarından başlayan para cezasının yanında kendi belirleyeceği koşulların yerine getirilmesi konusunda yabancı yatırımcıyı zorlama, duruma göre ticari işlemleri geçici olarak durdurma veya engelleme yetkilerine sahiptir. Kısa süre önce CFIUS’un yetkilerinin çeşitli düzenlemeler sonucu genişlemesiyle birlikte, ABD’deki teknoloji yatırımları da CFIUS merceği altına girmiştir. Bu nedenle tarafımızca, CFIUS tarafından muafiyet tanınan Kanada, Birleşik Krallık ve Avustralya’dan yapılacak yatırımlar haricinde, ileride bir sorunla karşılaşmamak adına ABD’de teknoloji yatırım yapmak isteyenlerin, bu konuda herhangi bir adım atmadan önce aşağıda detaylıca yer verilen CFIUS’un göz önünde bulundurduğu ulusal güvenlik endişelerini dikkate almaları önerilmektedir.

CFIUS ve FIRRMA

ABD’nin Ulusal Savunma Yetki Kanunu’nun bir parçası olarak 2018 yılında imzalanan Yabancı Yatırım Riski İnceleme Modernizasyon Yasası (“FIRRMA”) 2007 yılından sonra ilk defa CFIUS’un yetki alanını genişleten bir reform olarak ortaya çıkmıştır. FIRRMA öncesi CFIUS’un yetkileri, ABD’li şirketlerin yabancı yatırımcılar tarafından kontrol edilmesine yol açabilecek birleşme, satın alma veya devralma gibi işlemlerle ilgili ulusal güvenlik endişelerini değerlendirmek ile sınırlıydı. Bunlara ek olarak FIRRMA ile birlikte 13 Şubat 2020 tarihinde son haliyle yürürlüğe girmiş olan yeni düzenlemeler sonucunda CFIUS’un yetki alanı, bazı gayrimenkul işlemleri dışında, kritik teknoloji, kritik altyapı veya hassas kişisel verilerle bağlantılı faaliyet alanlarına sahip ABD’deki şirketlere yapılan yatırımlar dahil olmak üzere aşağıdaki yatırımları içerecek şekilde genişlemiştir:

i. Kritik teknoloji, kritik altyapı veya hassas kişisel verilere ilişkin faaliyet alanlarında çalışan ABD’deki şirket veya ürünleri hakkında iflas başvuruları, yönetim kurulu üyelik değişim bilgisi gibi kamuya açıklandığı takdirde şirketin değerini değiştirmesi muhtemel bilgilere erişim sağlayan yabancı yatırımlar,

ii. ABD’deki şirketin yönetim kuruluna katılım hakkına veya kritik teknoloji, kritik altyapı veya hassas kişisel verilere ilişkin faaliyet alanlarında belirleme yetkisine sahip olan karar verme yetkisine yol açan yatırımlar.

CFIUS’a Beyanda Bulunma Zorunluluğu

CFIUS her bir yatırımı, tehditlere ve zayıflıklara odaklanan riske dayalı bir değerlendirme süreci kullanarak vaka bazında incelemektedir. CFIUS’un inceleme yetkisi, söz konusu değişiklik öncesinde ABD’deki yabancı yatırımlarda mülkiyet ve kontrol odaklı düzenlemeler çerçevesinde ilerlemiştir. Bu kapsamda CFIUS’un gerçekleştirdiği incelemeler ise tamamıyla yabancı yatırımcıların CFIUS’a yaptıkları gönüllü beyanları üzerinden veya CFIUS’un özel olarak yatırım taraflarına ilettiği inceleme isteği üzerinden gerçekleşmiştir.

İlgili değişiklik sonrası CFIUS artık herhangi bir yatırımcının kritik teknoloji le bağlantılı veya kritik teknolojinin yurtdışına ihracatına yol açabilecek ABD’deki şirketlere yapılan yatırımlarının ve yabancı hükümetlerin yabancı yatırımcı üzerinde %49 ve daha fazla oy hakkı sahibi olmak, genel kurulda veya yönetim kurulunda söz sahibi olmak gibi etkin hakimiyeti bulunması durumunda ABD’deki şirketlere yapılacak yatırımın zorunlu olarak CFIUS’a beyan edilmesini aramaktadır. Gönüllü bildirimde bulunmamanın herhangi bir cezası yok iken, zorunlu bildirimde bulunulmaması nedeniyle işlemin değerine kadar para cezası ve zorla elden çıkarma (satın alınmanın geri alınması) ile yüz yüze gelinebilir.

Odak Alt Sektörler ve Riskli Yatırım Alanları Nelerdir?

CFIUS’un halihazırda sonuçlanmayan TikTok incelemesi ve daha öncesinde ulusal güvenlik riski teşkil ettiği gerekçesiyle Amerikan randevu uygulaması Grindr’ın Çin merkezli Kunlun Tech tarafından satın alınması işlemini geri alarak, şirketin tekrar satılmasına ilişkin verdiği kararlar incelendiğinde, riskli teknoloji yatırım alanlarının başında sosyal medya uygulamalarının yer aldığı değerlendirilebilir. Son dönemlerde hedef alınan bu tür sosyal medya uygulamalarının CFIUS tarafından incelenmesinin en büyük nedenlerinden biri ise sağlık, lokasyon, finansal veriler başta olmak üzere ABD ordusu, hükümeti veya ulusal güvenlikle ilgili hassas kişisel verilerin toplanma endişesinin ortaya çıkmasıdır. Benzer şekilde hastaneler de dahil olmak üzere sağlık hizmetleri, sigorta şirketleri, yaşam bilimleri ve biyoteknoloji alanında çalışan ürün ve hizmet kuruluşlarına yapılan yabancı yatırımlar söz konusu olduğunda, genetik test verileri gibi sağlık verilerine erişim sağlanması da aynı endişeyi doğurmaktadır.

Hiç şüphesiz ki ticaret şirketleri, yatırım yaptıkları ürünlerin CFIUS kapsamında kendilerini etkilemeyeceğini düşünebilirler. Ancak CFIUS, ABD’nin çeşitli ihracat kısıtlamaları regülasyonlarına tabi teknoloji öğelerini de kapsayan kritik teknolojiye ilişkin yatırımları da yakından incelemektedir. Bu kritik teknoloji teriminin içerisine ABD Mühimmat Listesi’nde bulunan savunma öğeleri; Ticaret Kontrol Listesi'nde bulunan belirli öğeler, nükleer maddeler, ekipman, parça ve bileşenler, malzemeler, yazılım ve teknoloji; İhracat Kontrol Reformu Kanunu’nda yer alan temel teknoloji öğeleri; nanoteknoloji, biyoteknoloji ürünleri dahildir.

IP ağları, telekomünikasyon hizmetleri, eyaletler arası petrol boru hatları, ham petrol depolama tesisleri, demiryolu hatları, limanlar veya savunma kurumları gibi hassas tesisler, finansal ağlar, umumi su sistemleri ve elektrik enerjisi üretimi, depolanması veya iletimi dahil olmak üzere kritik altyapıya dahil olan şirketlerin işletmecileri ve sahipleri de CFIUS’un ulusal güvenlik söz konusu olduğunda odak noktasında tutulan faaliyet alanlarında yer almaktadır. Ek olarak, çift kullanımlı (dual-use) ürünler, savunmayla ilgili ürünler gibi ihracat denetimlerine tabi öğeler veya Tiktok’un ana şirketi Çin merkezli ByteDance örneğinde olduğu gibi yatırımcı şirketin riskli yabancı hükümet (Çin, Rusya, Venezuela, Küba, Kuzey Kore, İran gibi) bağlantılı olup olmadığı hususları da CFIUS tarafından geçmişte göz önünde bulundurulduğunu tespit ettiğimiz bazı odak noktalarıdır.

CFIUS Kısıtlamalarından Korunmak İçin Alınabilecek Önlemler Nelerdir?

Yatırımcılar ve hedef şirketler, CFIUS’un göz önünde bulundurduğu ulusal güvenlik risklerini değerlendirmek ve kısıtlamaların önüne geçebilmek adına güncel prosedürlerin uygulanıp uygulanmayacağını belirlemek için yatırımlarının tüm aşamalarında gereken özeni göstermelidir. CFIUS tarafından inceleme altına alınan yatırımlarda CFIUS’un en çok dikkat ettiği hususlardan biri, söz konusu yabancı yatırımın daha önce CFIUS tarafından olumlu veya olumsuz bir sicilinin bulunup bulunmadığıdır. Sicilin durumuna göre cezada artırım veya indirim yapılabilmektedir. Ayrıca yaptırımlardan korunmak adına örneğin kurulu/gözlemci haklarına erişim sağlamayan veya kritik teknolojiye erişim sağlamayan lisans / işbirliği anlaşması ile yapılacak zorunlu beyan şartlarına tabi olmayacak bir yatırım sistemi oluşturulabilir.

Bunun dışında yatırımcıların, ulusal güvenlik endişelerini gidermek için özel güvenlik anlaşmaları, ulusal güvenlik sorunları yaratan belirli ürünlerin, sözleşmelerin veya varlıkların kapatılması/fesih edilmesi gibi risk azaltma stratejilerini göz önünde bulundurması önerilebilir. Ve her halde CFIUS’un yatırımı reddetme potansiyelini de göz önünde bulundurarak, riskli sözleşmeleri fesh etme durumu oluşması ihtimaline karşı ilgili sözleşme kapsamında cezai şart ödememek adına yatırımcıyı korumaya alan sözleşme şartlarına ayrıca özen gösterilmelidir.

Yorumlar

Yorum yapabilmek için lütfen giriş yapınız.
Giriş Yap