Döviz düşsün enerjimiz düşmesin – 85 Sayılı Karar’ın enerji sektörüne etkisi
Döviz cinsinden ya da dövize endeksli düzenlenmesine yasaklama getirilen sözleşmeler 13 Eylül 2018 tarihli 85 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile düzenlendi. Uyarlama kriterleri, uygulama tarihleri ve aynı zamanda bir takım istisnalar getiren ilgili Tebliğ ise 6 Ekim 2018 tarihinde yayımlanarak tüm iş dünyasının gündeminde soru işaretleriyle birlikte ilk sırayı aldı.
Uygulama prensipleri oldukça basit gibi görünüyor. Karar’da sayılan sözleşmeler yürürlük tarihinden itibaren döviz cinsinden ya da dövize endeksli olarak düzenlenemeyecek, mevcutlar ise Tebliğ çerçevesinde 30 gün içerisinde (13 Ekim 2018’ kadar) uyarlanacak. Ancak, uygulamaya geçmeden önce bir takım hukuki değerlendirmelere ihtiyaç olduğu detaylara girildikçe anlaşılıyor. İş, hizmet, taşımacılık, danışmanlık ve eser gibi sözleşme türlerinin kapsamları okundukları kadar net değil. Böyle olmadığı gibi, bir sözleşme tek başına bunlardan sadece birinin tanımına da girmeyebiliyor (örneğin; karma sözleşmeler). Özellikle enerji sektörü için konuya baktığımızda bu değerlendirmelerin önemini çok iyi görebiliyoruz.
Örneğin; ‘‘EPC’’ (engineering-mühendislik, procurement-malzeme temini, construction-inşaat) olarak kısaltılan ve enerji sektöründe sıkça karşılaştığımız sözleşme türü bunlardan bir tanesi. EPC sözleşmelerinin tarafları da kendi içinde yerli ve yabancılardan oluşan adi ortaklık ya da konsorsiyumlar olabiliyor. Yani bir sözleşmeye dokunduğunuzda içinden birden fazla sözleşme ve farklı statüde taraflar çıkabiliyor. Mesela, EPC’nin yukarıda saydığım her bir başlığına baktığınızda hukuken birden fazla sözleşme türü olarak değerlendirilebilecek unsurları barındırıyor. Tek bir sözleşmede “eser”, “hizmet” ve aynı zamanda “menkul satışı” nı düzenleyen ifadeler olabilir ve bunların her biri de ayrı ayrı maddelerde düzenleniyor bahsi geçen Tebliğ’de. Bir de tarafların Türkiye’de yerleşik olup olmadığı testi de işin içine girince konu iyiden iyiye karmaşıklaşıyor. Dolayısıyla, uygulamaya ilişkin karar süreci zaman alacak hukuki bir çalışma gerektiriyor.
Düzenleme çerçevesinde 13 Ekim 2018 uyarlamanın yapılması için son gün idi. Yani taraflar 13 Ekim sonrasında döviz cinsinden ya da dövize endeksli sözleşmelerinin ilgili hükümlerini TL olarak uygulamak zorundalar. Tabii ki bunun için de –tercihen- bir mutabakata varmak durumundalar. Mutabakata varılamaması halinde ise, bedellerin nasıl belirleneceği ile ilgili düzenlemeler var. Yani, tarafların ticari olarak anlaşamamaları halinde Tebliğ bu duruma el atıyor.
Sektör “enerji” olunca birçok sözleşme çeşidi de karma sözleşme olarak karşımıza çıkıyor. Sözleşmeler sadece başlıklarına göre değerlendirilebilseydi iş basitleşebilirdi ama muhakkak içeriğine bakarak değerlendirme yapılması gerekiyor. Zira, tarafları Türkiye’de yerleşik olan kişiler arasında imzalanan bazı sözleşmelerin başlığının ‘‘işletme, bakım-onarım” gibi çeşitli isimlerde olmasına aldanarak dövizli ya da dövize endeksleyebileceğiniz sonucuna ulaşsanız da, sözleşmeniz içerdiği bir takım unsurlar nedeniyle hukuken “eser sözleşmesi” olarak değerlendirilerek yasaklı sözleşmeler kapsamına girebilir.
Örnekleri biraz daha genişletmek adına; tarafların Türkiye’de yerleşik olma durumları ile ilgili değerlendirmeler, istisna olup olmadığına karar verilmesinde önemli bir kriter. Türkiye’de yerleşik olmayanların Türkiye’deki temsilcilik, şube, ofis, irtibat bürosu ile doğrudan ya da dolaylı olarak yüzde elli ve üzerindeki pay sahipliklerinin bulunduğu şirketlerin taraf oldukları “iş ve hizmet” sözleşmelerinin yasak kapsamı dışında olduğu açık şekilde belirtilmiş. Ama gel gelelim “hizmet” sözleşmesine gündelik hayattaki kullanımıyla bakılmaması gerekiyor. Borçlar Kanunu bu konudaki değerlendirmede temel kanun. Tabii özellikle bu maddedeki “doğrudan ya da dolaylı yüzde elli” ifadesi de karışıklığa neden olabilir. Özellikle yerli-yabancı karışık ortaklı grup şirketlerinde iştiraklerde aşağıya doğru hesap yapıp emin olmadan karar vermeyin.
Gördüğünüz gibi iş o kadar da basit bir formüle bağlanmayacak, çabuk karar verilmeyecek kadar hassas hukuki değerlendirmeye muhtaç. Zira işin sonunda her bir taraf için ayrı ayrı uygulanabilecek hiç de azımsanmaması gereken idari para cezaları var.