İşverenlerin aşı olmayan çalışanlardan PCR testi talep edebileceği duyurusuna dair değerlendirmeler

Serbest Kürsü
Serbest Kürsü

Özgür Güner/ Ortak

Av. Eylül Bengisu Gümüş

Av. Hande Solak

Av. Burak Batı

Moral & Partners Hukuk Bürosu

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın (Bakanlık) İş Yerlerinde COVID-19 Tedbirleri başlıklı duyurusu (Duyuru) 3 Eylül 2021 tarihinde Bakanlık internet adresinde yayımlanmıştır.

Duyuru ne getiriyor?

Duyuru ile işverenlerin, COVID-19 aşısı tamamlanmamış çalışanlarını yazılı olarak ayrıca bilgilendirmesi; bilgilendirme sonrasında aşı olmayan çalışanlar bakımından kesin COVID-19 tanısı konulması durumunun iş ve sosyal güvenlik mevzuatı açısından olası sonuçlarının çalışanlara bildirilmesi istenmektedir.

Duyuru kapsamında işverenlerin COVID-19 aşısı olmayan çalışanlarından 6 Eylül 2021 tarihi itibariyle zorunlu olarak haftada bir kez PCR testi yaptırmalarını isteyebileceği ve söz konusu test sonuçlarının gerekli işlemler yapılmak üzere iş yerinde kayıt altında tutulacağı düzenlenmektedir.

Değerlendirmelerimiz

Duyurunun içerik itibariyle birçok soruya yanıt vermediği görülmektedir. İleride sorun haline geleceği açık olan bu sorulardan bir kısmı ve kanımızca en önemlileri aşağıda ele alınmaktadır.

1. PCR testi masrafını kim karşılayacak? 

PCR testi masrafının işveren tarafından mı, çalışan tarafından mı karşılanacağı Duyuruda belirtilmemiştir. 

İSG önlemlerini alma yükümlülüğü çerçevesinde PCR test masrafının işveren tarafından karşılanması gerektiği düşünülebilirse de; PCR testinin aşı olan çalışanlar yönünden bir zorunluluk olmaması karşısında PCR masrafının işverene yüklenmesinin bu aşamada mümkün olmayacağı, uygulamada da az sayıda işveren haricinde PCR test masraflarının karşılanmayacağı kanaatindeyiz. 

Çalışanın önünde iki tercih bulunmaktadır, (i) aşı olmak, (ii) aşı olmayıp PCR testi yaptırmak. Çalışanın aşı olduğu durumda PCR testi aranmayacağı açıktır. İşveren tarafından PCR testi aranmasına dair bir karar alınırsa, aşı olmayan çalışanın PCR testi olup olmama konusundaki tercihi önem kazanacaktır. Çalışan aşı olmamayı tercih ediyorsa, ÇSGB duyurusu kapsamında -ücretsiz sunulan aşıyı yaptırmayarak- PCR testi yaptırmayı da tercih etmiş olacaktır. Bu nedenle PCR test masraflarının da çalışan tarafından karşılanması gerektiği kanaatindeyiz

Diğer taraftan, çalışanların PCR testi yaptırıp yaptırmayacağına dair işletmesel kararın işveren tarafından alınacağının, Bakanlık yazısında testin yaptırılmasına işveren tarafından karar verileceğinin belirtildiği yönünde görüşler de mevcuttur. Bu görüşe göre, PCR testi aranmasının 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamında bir İSG önlemi olarak İşveren tarafından alınması gereken bir önlem olduğu ve PCR test masraflarının da işveren tarafından karşılanması gerekeceği değerlendirilmektedir.

2. Aşı olmamayı tercih eden çalışanın Covid-19’a yakalanması halinde, duyuruda belirtilen İş ve Sosyal Güvenlik mevzuatı açısından sonuçlar nelerdir?

Konu, uzun süredir ülkemizin gündemini meşgul etmesine rağmen, TBMM tarafından konunun sonuçları ile birlikte ele alındığı kanun düzenlemesi yapılmaması karşısında, bu sorunun yanıtlarının ileride yargı yoluyla verilebileceğini düşünüyoruz. 

PCR testi zorunluluğunun duyuru yerine kanun ile getirilmesinin doğru yol olduğu, kanun iptal edilmedikçe çalışanların da bu düzenlemeye -kanuni düzenleme hakkında yürütmenin durdurulması veya İptal kararı verilmedikçe- uyması gerekeceğinin açıklığı karşısında, Kanuni düzenleme yapılmaması önemli bir eksiklik olarak görülmektedir.

Çalışanın aşı olmaması nedeniyle COVID-19 rahatsızlığı geçirmesi halinde doğabilecek sonuçlar; 

i)Sosyal Güvenlik mevzuatı açısından; çalışanın raporlu olduğu süreye dair geçici iş göremezlik ödeneğini SGK tarafından çalışana ödenmemesi ihtimali,

ii)Bireysel İş Hukuku mevzuatı açısından değerlendirilebilecek sonuçlar ise; çalışanlara uyarı, para kesme cezası, fesih vb. bir disiplin yaptırımı uygulanıp uygulanamayacağıdır.

3. KVKK açısından aşı bilgileri ve PCR test sonuçları işverenin hangi birimi tarafından toplanabilir/saklanabilir? 

Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmesi şartıyla, bu aşamada aşı bilgileri ve PCR test sonuçları iş yeri hekimi tarafından toplanıp saklanmaya devam edilmeli, gerektiği kadar bilgi İşverenin ilgili birimleri ile iş yeri hekimi tarafından paylaşılmalıdır. 

Çalışandan açık yazılı rıza alınması halinde bu bilgilerin işverenin insan kaynakları birimleri tarafından toplanıp saklanması da mümkün olabilecektir. 

Bu konuda açık bir düzenleme olmadığı için, çalışanın açık rızası olmadıkça bilgilerin doğrudan iş yeri hekimi haricindeki bir birim tarafından toplanıp saklanmasının KVKK anlamında cezai müeyyideye sebep olma riski ile sağlık verilerinin onay olmadan paylaşılması nedeniyle çalışan tarafından iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebilme riskinin mevcut olduğunu açıkça belirtmek gerekir.

4. PCR testi yaptırmak için işe geç gelen çalışana yaptırım uygulanabilecek mi?

Kanaatimizce PCR testi yaptırmak için işe geç gelmek bir mazeret olmamalıdır. Çalışanlar testlerini mesai saatleri dışında yaptırmalıdırlar. Bu zorunluluğun ve olası sonuçlarını da çalışanlara bir yazı ile bildirilmesi gerekmektedir. PCR testi yaptırmak amacıyla işe geç gelmeyi süreklilik haline getiren çalışanlar aleyhinde savunma ve uyarı prosedürleri ile somut olaya göre geçerli nedenle fesih yaptırımı da uygulanabilecektir. 

Diğer taraftan, PCR testi yaptırılıp yaptırılmamasına işveren tarafından karar verileceği değerlendirilerek, PCR testi yaptırmak için sağlık kuruluşunda veya sağlık kuruluşuna ulaşım sırasında geçen sürelerin çalışma sürelerinden sayılacağı, PCR testi yaptırıldığı için işe geç gelinmesi halinde işe geç kalma nedeniyle herhangi bir yaptırım uygulanamayacağı görüşü de mevcuttur. 

5. İlk doz aşısını olmuş, ancak ikinci doz aşısını henüz olmamış (randevu tarihi gelmediği için veya başkaca bir nedenle) çalışanlara da PCR testi zorunluluğu var mıdır? 

Duyuru içeriğinde bu konuyla ilgili net bir ibare bulunmamaktadır. Duyurunun bir amacının da çalışanları aşı olmaya ikna etmek olduğu düşünülmekle, ikinci doz aşı randevusu almış ve/veya sistemde kayıt imkanı açılmadığı için aşı randevusu almayı bekleyen çalışanları PCR testine zorlamamak gerekir. Çalışanların ikinci aşı randevularının iş yeri hekimliği tarafından da takip edilmesi, randevu tarihi gelmesine rağmen aşı olmaması halinde bu defa PCR testi aranmasının uygun olacağı kanaatindeyiz.

Yapılan çalışmalara göre tek doz aşının koruyucu etkisinin az olduğu dikkate alındığında, işverenin iki doz aşının da tamamlanmış olması şartını araması da mümkün ve makul olabilecektir. 

6. PCR testini ibraz etmeyen çalışana fesih yaptırımı uygulanabilir mi? 

Bu aşamada aşı olmayan çalışanlardan PCR testi talep edilmesine rağmen, çalışanların PCR testi ibraz etmemeleri nedeniyle işveren tarafından yapılacak haklı veya geçerli nedene dayalı fesih işlemi riskli olmakla birlikte, aşı olmamış ve PCR testini de ibraz etmekten imtina eden çalışan sayısı da dikkate alınarak fesih işlemlerin olası sonuçlarına dair risk değerlendirmesi işveren tarafından yapılabilecektir. Risk değerlendirmesi sonucunda işe iade davası, kıdem ve ihbar tazminatı ile eşitlik ilkesine aykırılık kapsamında ayrımcılık tazminatı talepli dava riskleri ve KVKK nezdinde olası idari para cezası riski alınmak suretiyle caydırıcılık sağlayacak bir yol olarak fesih işlemi tercih edilebilecektir

6.i. Çalışan iş yerine alınmayıp devamsız kabul edilebilir mi? Devamsızlık nedeniyle fesih için koşullar sağlanırsa iş akdi haklı nedenle feshedilebilir mi?

Çalışanın PCR testini ibraz etmemesi nedeniyle iş yerine alınmaması halinde devamsızlık tutanağı tutulması ve İş Kanunu’nun 25/II-g bendinde belirtilen devamsızlık koşullarının sağlanması halinde haklı nedenle fesih yapılmasının ağır bir yaptırım olacağı kanaatindeyiz. 

6.ii. Çalışanın İSG kurallarına aykırı davranarak işin ve iş yerinin güvenliğini tehlikeye attığı ileri sürülerek iş sözleşmesi haklı nedenle sonlandırılabilir mi? 

Covid-19 aşıları yönünden, bu aşıların tam olarak koruma sağlayıp sağlamadığı, ne gibi yan etkileri olacağı gibi konularda tartışmalar sürmektedir. Dünya Sağlık Örgütü ve Sağlık Bakanlığı çalışanları aşı olmaya teşvik etse de, ülkemizde halen aşı olunmasını zorunlu tutan bir kanun düzenlemesi olmadığı gibi, aşı olmayan çalışanların PCR testi yaptırmamaları nedeniyle iş sağlığı ve güvenliğini tehlikeye attıkları konusunda kesin bir delil de yoktur. Bu nedenle olası uyuşmazlıkta, İSG kurallarına uymamak gerekçesi ile haklı nedenle fesih yapılmasının da ağır bir yaptırım olacağı kanaatindeyiz. 

6.iii. Çalışanın davranışının iş yerinde olumsuzluklara yol açtığı ileri sürülerek, iş sözleşmesi geçerli nedenle feshedilebilir mi? 

Aşı olmayan ve PCR testi de ibraz etmeyen çalışanların iş sözleşmesinin geçerli nedene dayanarak feshedilmesinin nispeten daha makul bir tercih olacağı kanaatindeyiz. İşverenin diğer çalışanların sağlık ve güvenliğini koruma sorumluluğu olması karşısında, aşı olmayan ve PCR testi de ibraz etmeyen çalışanların çalıştırılmasına devam edilmesi, aşı olmayı tercih eden çalışanlar dikkate alındığında iş yerinde olumsuzluklara yol açabilecektir. İşçinin davranışlarının iş yerinde olumsuzluklara yol açması da işveren yönünden geçerli nedenle fesih nedenidir. 

Şüphesiz, geçerli nedene dayanılarak yapılacak işveren feshi neticesinde açılabilecek davalarda da, aşı olunması gerektiğine ve aşı olmayan / PCR testi yaptırmayan çalışanların işten çıkarılabileceğine dair bir Kanun düzenlemesi olmaması nedeniyle feshin geçersizliğine ve yasal sonuçlarına karar verilebilme riski mevcuttur.

Çalışana yapılan tüm bilgilendirmelere rağmen, çalışanın aşı olmaması ve PCR testi ibraz etmekten de imtina etmesi halinde; çalışandan savunma alınmalı ve çalışan uyarılmalı, geçerli nedenle fesihlerde uygulanan feshin son çare olma ilkesi dikkate alınarak, aşı olmayan çalışanların izole alanlarda çalıştırılması, görevi elverişliyse evden çalıştırılması, yıllık izin kullandırılması gibi önlemler alınmalı, İşveren tarafından fesihten önce iş sözleşmesinin devam ettirilmesi için tüm olasılıklar değerlendirilmelidir.

Yazara Ait Diğer Yazılar Tüm Yazılar