Munzam zararın sessiz çığlığı

Yabancı yatırımcı açısından da yerli girişimci açısından da en önemli güvence, haklı çıkıldığında gerçek zararın makul süre içinde ve ekonomik değerini koruyacak biçimde telafi edileceğine olan inançtır. Bu güven zedelendiğinde yalnızca alacaklı değil, piyasanın tamamı maliyet öder.

Ekonomi ile hukuk arasındaki ilişki çoğu zaman teknik bir tartışma gibi görülür. Oysa yatırım kararlarından kredi maliyetlerine, ticari hayattan vatandaşın mül­kiyet hakkına kadar uzanan geniş bir alanda hukuk düzeninin eko­nomik gerçeklikle kurduğu bağ, ül­kelerin kalkınma kapasitesini be­lirleyen temel unsurlardan biridir. Sermayenin güven aradığı bir dün­yada hukuk sistemi uyuşmazlık çözen bir mekanizmanın ötesinde ekonomik davranışları şekillendi­ren görünmez bir düzenleyicidir.

Türkiye’nin son yıllarda yük­sek enflasyonla mücadele ettiği süreçte en fazla tartışılması gere­ken konulardan biri de munzam zarar, diğer adıyla aşkın zarar kurumudur. Çünkü yüksek enf­lasyon karşısında yıllarca tahsil edilemeyen alacakların yalnızca nominal faizle korunmaya çalı­şılması, mülkiyet hakkının eko­nomik içeriğini önemli ölçüde aşındırmaktadır. Hukukun gö­revi sadece borcun ödenmesini sağlamak değil, alacaklının ger­çek ekonomik kaybını da telafi edebilmektir.

Bu tartışmanın kamuoyun­da daha görünür hale gelmesin­de eski dostum Av. Mehmet Ge­dikbaş’ın fikirleri teorik manada zihin açıcı oldu. Sosyal medyada geniş yankı uyandıran değerlen­dirmelerinde dikkat çektiği temel nokta aslında finans teorisinin en eski prensiplerinden biridir: Pa­ranın zaman değeri. Finans lite­ratüründe bugün elde bulunan bir liranın yarın elde edilecek bir li­radan daha değerli olduğu kabul edilir. Hukuk düzeninin bu eko­nomik gerçeği tamamen göz ardı etmesi mümkün değildir. Çünkü geciken ödeme yalnızca bir bor­cun geç ifası değil, aynı zamanda ekonomik değerin önemli ölçüde azalması anlamına gelir.

Bugün birçok hukuk otoritesi­nin üzerinde birleştiği temel nok­ta da budur. Hukuk ve Ekonomi (Law & Economics) yaklaşımına göre hukuk kuralları ekonomik aktörleri doğru davranışa yönlen­dirmeli, yanlış teşvik mekaniz­maları oluşturmamalıdır. Hukuki düzenleme ekonomik rasyonali­teyi tamamen tersine çevirdiğin­de yalnızca bireysel uyuşmazlık­lar değil, bütün piyasa dengesi za­rar görmeye başlar.

“Tersine teşvik” sorunu

Türkiye’de uzun süre boyun­ca yasal ve ticari temerrüt faizle­rinin piyasa faizlerinin ve enflas­yonun oldukça gerisinde kalması, istemeden de olsa önemli bir “ter­sine teşvik” mekanizması oluştur­muştur. Bugün birçok ticari uyuş­mazlıkta borçlu açısından davanın uzaması çoğu zaman ekonomik olarak daha avantajlı hale gelebil­mektedir.

Borçlu, ödemesi gereken tutarı dava sonuna kadar kendi finansal

 faaliyetlerinde kullanabilmekte; mevduat, repo veya ticari yatırım­larla elde ettiği getiriler, ödeyece­ği yasal faizden çok daha yüksek olabilmektedir. Böyle bir tablo­da dava, hakkın teslim edildiği bir mekanizma olmaktan çıkıp ucuz finansman sağlayan bir araca dö­nüşmektedir.

Bu nedenle bazı hukuk otoritele­ri, ticari arabuluculuk süreçlerinde dahi uzlaşma ihtimalinin giderek azaldığını; borçluların ekonomik hesap nedeniyle yargılamanın uza­masını tercih ettiklerini ifade et­mektedir. Sorun yalnızca faiz oranı değildir. Sorun, ekonomik sistemi­nin hukuki davranışları istemeden yanlış yöne sevk etmesidir.

Anayasa Mahkemesi’nin açtığı yol

Aslında yüksek yargı son yıllar­da bu konuda önemli işaretler ver­mektedir.

Anayasa Mahkemesi’nin 2017 tarihli kamuya açık ANO İnşa­at kararı, yüksek enflasyon orta­mında paranın değer kaybının hayatın olağan akışına uygun bir olgu olduğunu açık biçimde or­taya koymuştur. Mahkeme, ala­caklının her somut ekonomik kaybını ayrıca ispatlamasının beklenmesini mülkiyet hakkı bakımından sorunlu görmüş ve önemli bir içtihat geliştirmiştir.

Bunu izleyen Caner Şafak ka­rarında ise mesele artık münferit bir uyuşmazlık olmaktan çıkarıl­mış, yapısal bir problem olarak de­ğerlendirilmiş ve pilot karar me­kanizması işletilmiştir. Bu yakla­şım, mülkiyet hakkının yalnızca teorik değil, ekonomik anlamda da korunması gerektiğini göstermesi bakımından önemlidir.

Buna rağmen uygulamada ay­nı yaklaşımın her derece mah­kemesine aynı ölçüde yansıma­dığı görülmektedir. Bazı bölge adliye mahkemelerinin önceki iç­tihatları esas alarak munzam za­rar taleplerini reddetmesi, hu­kuk güvenliği bakımından öngö­rülebilirliği azaltmaktadır. Aynı hukuki meselede birbirinden ol­dukça farklı sonuçların ortaya çıkması ise yatırımcı açısından en az enflasyon kadar önemli bir belirsizlik oluşturmaktadır.

“Alacaklıyı dövme, borçluyu ezme”

Yakın dönemde Anayasa Mah­kemesi’nin 3095 sayılı Kanun’da­ki yasal faiz düzenlemesine ilişkin verdiği iptal kararı, aslında yasa koyucu açısından önemli bir fırsat sunmaktadır. Bu karar, ekonomik gerçeklikten kopuk sabit faiz anla­yışının yeniden değerlendirilmesi gerektiğini göstermektedir.

Bugün Almanya, İsviçre ve bir­çok Avrupa ülkesinde faiz meka­nizmaları ekonomik koşullara da­ha duyarlı çalışmaktadır. Amaç borçluyu cezalandırmak değil; ala­caklının gerçek kaybını telafi et­mek ve borcun geciktirilmesini ekonomik açıdan cazip olmaktan çıkarmaktır. Hukukun temel fonk­siyonlarından biri de budur. Doğru teşvik üretmek.

Aksi halde yalnızca bireysel hak ihlalleri yaşanmaz. Finansal sis­temde kaynak dağılımı bozulur, ti­cari uyuşmazlıklar artar, mahke­melerin iş yükü büyür ve yatırım ortamı zayıflar. Ekonomik litera­türde “transaction cost” olarak ifa­de edilen işlem maliyetleri yükse­lirken, belirsizlik yatırım kararla­rını doğrudan olumsuz etkiler.

Hukuku “borç ödememe” olarak kullananlar

Bugün mesele yalnızca munzam zarar kurumunun teknik yoru­mundan ibaret değildir. Tartışılan konu, Türkiye’nin yatırım huku­kuna, mülkiyet hakkına ve hukuk devleti ilkesine nasıl bir ekonomik içerik kazandıracağıdır.

Yabancı yatırımcı açısından da yerli girişimci açısından da en önemli güvence, haklı çıkıldığın­da gerçek zararın makul süre için­de ve ekonomik değerini koruya­cak biçimde telafi edileceğine olan inançtır. Bu güven zedelendiğinde yalnızca alacaklı değil, piyasanın tamamı maliyet öder.

Önümüzdeki dönemde yasa ko­yucunun, yüksek yargının ve uy­gulayıcıların ortak bir perspektif­le hareket ederek enflasyon ger­çeğini dikkate alan daha dinamik bir faiz sistemi oluşturması, mun­zam zarar kurumunun öngörüle­bilir şekilde uygulanmasını sağla­ması ve mülkiyet hakkını ekono­mik anlamda koruyacak dengeli çözümler üretmesi büyük önem taşımaktadır.

Ekonomik büyüme yalnızca sermaye birikimiyle değil, gü­ven birikimiyle de mümkündür. Hukuk güvenliğinin zedelendiği yerde yatırım iştahı azalır; yatı­rımın azaldığı yerde ise sürdürü­lebilir kalkınma hedefleri zayıf­lar. Türkiye’nin ikinci yüzyılın­da rekabet gücünü artıracak en önemli reformlardan biri, hukuk ile ekonomiyi aynı eksende bu­luşturan, mülkiyet hakkını eko­nomik gerçekliğiyle birlikte ko­ruyan ve yanlış teşvikleri ortadan kaldıran yeni bir yaklaşımı haya­ta geçirebilmesidir.