Şirket birleşme ve satın almalarında damga vergisi

Numan Emre ERGİN
Numan Emre ERGİN PERSPEKTİF erginvergihukuk@outlook.com

Şirket birleşmeleri ve satın almaları (İngilizcesi “merger and acquisitions” M&A) aslında bir hisse devridir. Satın almada şirketin mevcut ortakları hisselerinin bir kısmını veya tamamını satarken, şirket birleşmelerinde şirket hisseleri başka bir şirket tarafından devralınır ve mevcut ortaklara ellerindeki devredilen şirketin hisselerine karşılık devralan şirketin hisseleri verilir. Konuya damga vergisi açısından bakacağımızdan her iki durumu da hisse devri olarak değerlendirebiliriz.

Toplam vergi geliri içerisinde %2.5 civarında yer tutan damga vergisi bir çeşit işlem vergisidir. Damga Vergisi Kanunu (DVK) uyarınca verginin konusu Kanuna ekli 1 sayılı tabloda belirtilen kağıtların düzenlenmesidir. Kanunda kağıt, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belge olarak tanımlanmıştır. Ayrıca damga vergisinin doğması için kağıdın Türkiye’de düzenlenmiş olması gerekir. Yabancı ülkelerde, Türkiye`deki yabancı elçilik ve konsolosluklarda düzenlenen kağıtlar, Türkiye`de resmi dairelere ibraz edildiği, üzerine devir veya ciro işlemleri yürütüldüğü veya herhangi bir suretle hükümlerinden faydalanıldığı takdirde vergiye tabi tutulur. Kanuna ekli 2 sayılı tabloda ise damga vergisinden istisna edilen kağıtlar düzenlenmiştir.

Yukarıdaki yasal düzenlemelerden yola çıkıldığında bir kağıttan damga vergisi alınabilmesi için kağıdın,

1) Kanuna ekli 1 sayılı tabloda belirtilmiş olması ve 2 sayılı tabloda yer almaması,

2) Türkiye’de düzenlenmiş olması veya Türkiye’de resmi dairelere ibraz edilmesi, üzerine devir veya ciro işlemleri yürütülmesi, herhangi bir suretle hükümlerinden faydalanılması,

3) Kağıdın imzalanmış olması veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenmesi,

4) Herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olması

şartlarını taşıması gerekir.

Damga vergisine tabi kağıdın mahiyeti belirlenirken şekli kanunlarda belirtilmiş olanlarda kanunlardaki adlarında, belirtilmemiş olanlarda kağıdın içeriğinin hüküm ve anlamına bakılır. Ayrıca, mahiyeti tespit edilmek istenen kağıt üzerinde başka bir kağıda atıf yapılmışsa, atıf yapılan kağıdın hükümlerine göre iktisap ettiği mahiyete göre vergi alınır.

Damga vergisinin mükellefi kâğıdı imzalayanlar olup taraflardan biri veya birkaçı resmi daire veya vergiden muaf ise verginin tamamının ödenmesinden diğer taraf(lar) sorumludur. Damga vergisi maktu (sabit bir tutar) veya nispi (oransal) olarak alınmaktadır. Nispi vergilemede kağıtların türü ve mahiyetleri dikkate alınarak kağıtta yazılı belli para esas alınır. Kanunda belli para teriminin kağıtların ihtiva ettiği veya bunlarda yazılı rakamların hasıl edeceği parayı ifade ettiği belirtilmiştir. Kağıdın ihtiva ettiği belli parayı, yukarıda belirtilen “bir hususu ispat veya belli etmek” ifadesiyle birlikte değerlendirmek gerekir.

Damga vergisinde eskiden her bir nüshadan vergi alınırken 2016 yılında yapılan yasal değişiklikle nispi vergiye tabi kağıtlarda sadece bir nüsha üzerinden vergi alınmaya başlanmıştır. Düzenlenen kağıdı esas alan DVK, aynı kağıtta birden fazla işlem olması halinde farklı bir vergileme rejimi öngörmektedir. Kağıtta birbirinden tamamen ayrı birden fazla akit ve işlem bulunduğu takdirde bunların her birinden ayrı ayrı vergi alınır. Kağıtta toplanan akit ve işlemler birbirine bağlı ve bir asıldan doğma oldukları takdirde damga vergisi, en yüksek vergi alınmasını gerektiren akit veya işlem üzerinden alınmaktadır. Yine 2016’da yapılan yasal değişiklik sonrasında pey akçesi, cayma tazminatı, ücret tevkifi, cezai şart gibi bir sözleşmenin müeyyidesi mahiyetinde olan taahhütlerden, başlı başına bir sözleşmeye konu olmadıkça damga vergisi alınmamaktadır.

Kanuna ekli 2 sayılı tabloda belirtilen istisnalardan bir tanesi de "IV-Ticari ve medeni işlerle ilgili kağıtlar" başlıklı bölümünün (16) numaralı fıkrasında belirtilen, anonim, eshamlı komandit ve limited şirketler ile yatırım fonlarının kuruluşlarına, pay devirlerine, sermaye artırımlarına ve süre uzatımlarına ilişkin olarak düzenlenen kağıtlardır. 17 numaralı fıkrada ise Kurumlar Vergisi Kanununa göre yapılan birleşme, devir ve bölünmeler nedeniyle düzenlenen kağıtların damga vergisinden istisna olduğu belirtilmiştir.

Damga vergisine ilişkin bu yasal alt yapıyı hazırladıktan sonra, hisse devirleri açısından konuyu değerlendirelim. Hisse devri (veya M&A) oldukça karışık ve çeşitli aşamalardan oluşan bir süreçtir. Bu aşamaları aşağıdaki şekilde özetlemek ve her bir aşamada düzenlenen kağıtların damga vergisi karşısındaki durumunu belirtmek mümkündür.

İlk aşamada hisseyi devredecek ve devralacak taraflar arasında “niyet sözleşmesi” (letter of intent veya memorandum of understanding) yapılmaktadır. Bu sözleşmede taraflar hisse devrine ilişkin olarak niyetlerini ortaya koymakta olup süreç sırasında birbirlerine bazı taahhütlerde bulunmaktadırlar. Bu aşamada düzenlenen niyet sözleşmesi, her ne kadar bir sözleşme (mukavelename) olsa da genellikle belli bir parayı ihtiva etmediğinden (DVK’ya ekli 1 sayılı tablonun "I. Akitlerle ilgili kağıtlar" başlıklı bölümünün A/l fıkrasında belirtilen belli parayı ihtiva eden mukavelenameler kapsamına girmediğinden) damga vergisi doğmamaktadır. Niyet sözleşmelerinde genellikle taahhütlerin ihlal edilmesi halinde uygulanacak cezai yaptırımlar/tazminatlar kararlaştırılmakta olup bu yaptırım ve tazminatlar başlı başına bir sözleşme olmadıklarından damga vergisini doğurmamalıdır.

İkinci aşamada, hisse devrine konu olacak şirket nezdinde özel amaçlı denetim (due diligence) yapılması için hukuk büroları, denetim şirketleri, danışmanlık şirketleri gibi üçüncü taraflarla sözleşmeler yapılır. Söz konusu özel amaçlı denetim veya danışmanlık sözleşmeleri belli bir para ihtiva ettiğinden damga vergisinin konusuna girer. Diğer taraftan, Kanunda istisna olduğu belirtilen “pay devirlerine ilişkin olarak düzenlenen sözleşmeler” ifadesinin bu tür sözleşmeleri de kapsadığı iddia edilebilir. Zira bu denetim veya danışmanlık sözleşmeleri de hisse devrine ilişkin olarak düzenlenmektedir ve kanun koyucu istisnayı düzenlerken sözleşme türü ve kişi bazında bir sınırlamaya gitmemiş, hisse devirlerini kolaylaştırmayı amaçlayarak pay devrine ilişkin bütün kağıtları damga vergisinden istisna kılmıştır. Bu nedenle, bu tür sözleşmelerin de damga vergisinden istisna olması gerektiğine ilişkin görüş oldukça haklı temele dayanmaktadır.

Özel amaçlı denetim sonrasında taraflar anlaşırsa üçüncü aşamada hisse alım sözleşmesi (share purcahe agreement – SPA) imzalanır. Bu sözleşmenin damga vergisinden istisna olduğuna dair bir şüphe yoktur. Ancak birçok hisse alım sözleşmesinde yediemin (escrow), teminat, garanti gibi konularda çeşitli hükümler bulunur. Söz konusu bu hükümlerin her biri aslında ayrı bir sözleşme konusu olup aynı kağıtta (SPA) düzenlenmiştir. Dolayısıyla, aynı kağıtta birden fazla işlem olduğundan bu işlemlerin ayrı değerlendirilmesi gerektiği iddia edilebilir. Bu durumda ise Kanundaki istisna dar yorumlanıp sadece hisse devir sözleşmesine münhasır kılınırsa, diğer sözleşmeler üzerinden damga vergisi hesaplanması sonucu çıkar. Bu görüş esas alınırsa bu işlemler birbirine bağlı ve bir asıldan doğduğu için en yüksek vergi alınmasını gerektiren işlem üzerinden damga vergisi hesaplanması gerekecektir. Diğer taraftan, Kanundaki istisnanın yukarıda belirttiğim gibi sadece hisse devir (alım) sözleşmesini değil, hisse devrine ilişkin bütün kağıtları kapsadığı görüşü benimsenirse bu son sözleşmeler de hisse devri nedeniyle düzenlendiklerinden, hisse devri olmasaydı bu sözleşmeler de düzenlenmeyeceğinden Kanundaki istisnanın bu sözleşme ve işlemler için de uygulanması gerekir.

Hisse devir sözleşmesi yapıldıktan sonra (çoğunlukla eşzamanlı olarak) devir sonrasında şirket ortakları arasındaki ilişkileri ve şirket yönetimine ilişkin hususları belirleyen “hissedarlık sözleşmesi” (shareholder agreement - ShA) düzenlenir. Bu sözleşme, hisse devri sonrasında tekbir ortak olmayıp birden fazla sermaye grubu arasında ortaklık ilişkisi kurulduğunda gündeme gelir. Söz konusu sözleşmede genellikle belli bir para olmaz, belli para olarak değerlendirilebilecek ifadeler de genelde ortakların sermaye tutarlarıdır. Diğer taraftan bu sözleşmede doğal olarak hisse alım sözleşmesine atıf yapılır. Hissedarlık sözleşmesinin de damga vergisine tabi olmaması gerekir. Hisse alım sözleşmesine atıf yapılması nedeniyle bu sözleşme üzerinden damga vergisi alınacağını iddia etmek, atıf yapılan hisse alım sözleşmesinde yer alan hisse devir bedeli üzerinden bir vergi alınması sonucunu doğuracaktır. Böyle bir sonuç, kanun koyucunun hisse devrine kolaylık getirme amacına aykırı olacaktır. Ayrıca, hissedarlık sözleşmesinde ispat veya belli edilmek istenen husus hisse devir bedeli olmayıp ortaklar arası ilişkidir. Zira yukarıda bahsettiğimiz üzere bu sözleşme genellikle hisse alım sözleşmesiyle eşzamanlı düzenlenir. Sonradan düzenlense bile bu sözleşme hisse alım sözleşmesinin mütemmüm cüzüdür. Bu nedenle hem kanundaki istisnanın geniş yorumlanması gereği, hem bu sözleşmenin hisse alım sözleşmesi ile yakın illiyetinden dolayı hissedarlık sözleşmesinden de damga vergisi doğmamalıdır.

Hisse devrine ilişkin son aşama ise “kapanış sözleşmesi”dir. Bu sözleşme ile hisse alım ve hissedarlık sözleşmelerinin imzalanması ve hisse devrinin ilgili makamlarca onayı sonrasında hisse devrinin ve hisse satış bedeli ödemesinin gerçekleştirilmesi, şirket yönetim değişikliğine ilişkin düzenlemeler yapılır. Bu sözleşmede de genellikle belli para yer almaz, alsa da yukarıda açıkladığım üzere pay devrine ilişkin kağıtlara tanınan istisnanın kapanış sözleşmesine de teşmil edilmesi gerekir.

Konuya İdarenin yaklaşımı çok net olmamakla birlikte 22.10.2018 tarihinde verilen 26468226-155[ÖZG-4-2018]-E.64834 sayılı özelgede, belediye iştiraki olan bir şirketin hisse devrine ilişkin olarak sadece hisse devir sözleşmesinin değil, hisse devrine ilişkin ihale kararının da damga vergisinden istisna olduğu ifade edilmiştir. Bu özelgeden yola çıkarak İdarenin istisnayı geniş yorumladığı sonucuna varabiliriz ama konuya ilişkin daha fazla özelgenin yayımlanmasında fayda bulunmaktadır.

Danıştay’ın da damga vergisi istisnasına yaklaşımının belirttiğimiz yönde olduğunu ifade edebiliriz. Danıştay 7. Dairesi, pay devirlerine ilişkin damga vergisi istisnasının olmadığı bir dönemde verdiği bir kararda, birleşme nedeniyle düzenlenen kağıtlara ilişkin istisnanın sınırlayıcı bir ifade içermediği, şirketlerin birleşmesi amacıyla yapılan her türlü işlemin istisna hükmü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, şirket bileşmesi ile hisse devrini içeren kağıdın bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği yönünde hüküm tesis etmiştir.

Görüldüğü üzere, hisse devri sadece hisse devir sözleşmesini değil, birçok aşamayı ve sözleşmeler grubunu içeren bir süreç olup Kanunda damga vergisinden istisna olduğu belirtilen “pay devrine ilişkin düzenlenen kağıtlar” ifadesi bütün bu aşamalardaki işlem ve sözleşmelere uygulanmalıdır.

Sözün özü: Vergilendirmemek esas, vergilendirmek istisnadır. Esas kural geniş, istisna dar yorumlanır.

Yazara Ait Diğer Yazılar Tüm Yazılar
Yangın, sel ve vergi 23 Ağustos 2021