Eksperlikten sağlanan kazanç ücret mi, serbest meslek kazancı mı?
Yılmaz SEZER - YMM
Bilindiği üzere ücretler ve serbest meslek kazançları gelir vergisinin konusuna giren ve aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde vergilendirilen gelir unsurları arasında yer almaktadır. Elde edilen bir gelirin ücret mi yoksa serbest meslek kazancı mı olduğu konusunda zaman zaman tereddüte düşülebilmektedir. Serbest meslek - ücret ayrımı, kazancın vergilendirilmesi ve vergilendirme ile ilgili ödevlerin yerine getirilmesi bakımından son derece önem taşımaktadır. Bazı durumlarla ücret ve serbest meslek kazanç ayırımı, çok ince çizgilerle birbirinden ayrılabilmektedir. Bunun nedeni ise, genellikle ilgili kanunların yürürlüğe girdiği tarihlerdeki şartlara göre tanımlanmış ancak bugünün şartlarına uymayan, ekonominin dinamizmini takip edemeyen bazı yasal düzenlemelerdir.
Bu düzenlemelerden birisi de, eksperlerin vergilendirilmesine ilişkindir. Aşağıda ayrıntılı olarak belirtileceği üzere, Gelir Vergisi Kanunu'nun 61'inci maddesine göre sigorta ve gayrimenkul eksperleri sadece ücretli olarak bir işyerine bağlı olarak çalışabilirler, eksperlik faaliyetiyle ilgili kendi adlarına şahsi işletme açamazlar ve vergi mükellefi olamazlar.
Gelir Vergisi Kanunu'nun 61. maddesinde yer Alan düzenleme ne anlama geliyor?
Gelir Vergisi Kanunu'nun 61'inci maddesinin birinci fıkrasında ücret, " işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatler" şeklinde tanımlanmıştır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında da ücret kapsamına girmeyen ancak bu kanunun uygulanmasında ücret olarak vergilendirilmesi uygun görülen bazı ödemeler bentler halinde sayılmış, söz konusu fıkranın 5. bendinde; "Bilirkişilere, resmî arabuluculara, eksperlere, spor hakemlerine ve her türlü yarışma jürisi üyelerine ödenen veya sağlanan para, ayın ve menfaatler"in ücret olarak vergilendirileceği hükme bağlanmıştır.
Yukarıda yer alan düzenlemelerden da fark edileceği üzere, eksperlere yapılan ödemelerin Gelir Vergisi Kanunu yönünden ücret olarak değerlendirilmesi ve vergilendirilmesi gerekmektedir.
Sigorta ve gayrimenkul eksperliği serbest meslek faaliyeti olarak kabul edilemez mi?
Gelir Vergisi Kanunu'nun 65'inci maddesinde, her türlü serbest meslek faaliyetinden doğan kazançların serbest meslek kazancı olduğu hükme bağlanmış, serbest meslek faaliyeti; "sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmıyan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır" şeklinde tanımlanmıştır.
Buna göre, bir faaliyetin serbest meslek faaliyeti olup olmadığının tespitinde aşağıdaki şartlar topluca aranılmaktadır:
- Faaliyet sermayeden daha çok kişisel çalışmaya, bilimsel veya mesleki bilgiye veya uzmanlığa dayanmalıdır,
- Ticari mahiyette olmamalıdır,
- Bir işverene bağlı olmaksızın kişisel sorumluluk altında kişinin kendi nam veya hesabına yapılmalıdır,
- Devamlı olmalıdır.
Öte yandan, aynı kanunun 66'ncı maddesinde ise, serbest meslek faaliyetini mutad meslek halinde ifa edenlerin serbest meslek erbabı olduğu belirtilmiş, bu kanun uygulamasında serbest meslek erbabı sayılanlar sayma yoluyla açıklanmıştır. Gerçek kişilerin gerek sigorta eksperi ve gerekse gayrimenkul eksperi olabilmek için, ilgili mevzuatlara göre aranılan şartları taşımaları ve açılan sınavları kazanarak ruhsat veya lisans almaları gerekmektedir. Yani, herkesin eksperlik yapması veya eksper olması mümkün bulunmamaktadır. Aynı SMMM ve YMM'ler ile bağımsız denetçilerde olduğu gibi, eksperlerinde belli bir mesleki bilgiye ve bu işle ilgili olarak ilgili kurumlarca verilen lisans veya ruhsata sahip olmaları gerekmektedir. Lisans ve ruhsat olmadan söz konusu eksperlik faaliyetinin yapılması söz konusu değildir. Dolayısıyla, eksperlik faaliyeti de, bir uzmanlığı gerektirmektedir.
Buna göre, sigorta ve gayrimenkul eksperlik faaliyeti bir işverene bağlı olmaksızın kişisel sorumluluk altında kendi nam veya hesabına yapıldığı takdirde, serbest meslek faaliyeti olarak değerlendirilmelidir. Söz konusu eksperlik faaliyetlerinin bir işverene bağlı ve tabi olarak yapılması halinde ise, yapılan iş karşılığı alınan tutarların ücret olarak vergilendirilmesi gerekir. Kanunun özüne ve mesleğin tanımına uygun olan da budur.
Peki, sorun nereden kaynaklanıyor, buna engel olan ne?
Gelir Vergisi Kanunu'nun 61/5'inci maddesinde eksperlere ödenen veya sağlanan para, ayın ve menfaatlerin ücret olarak vergilendirileceği çok açık bir şekilde hükme bağlandığından, her ne kadar söz konusu faaliyetler serbest meslek faaliyetine daha yakın olsa da, hatta tıpa tıp bu faaliyet tanımına uysa da, sigorta ve gayrimenkul eksperliğinden sağlanan kazançlar Maliye Bakanlığı tarafından serbest meslek kazancı olarak kabul edilmemekte ve bu esasa göre vergilendirilmemektedir.
Ancak, burada asıl sorun vergilendirmeden ziyade, söz konusu düzenlemenin sigorta ve gayrimenkul eksperlerini bu alanda faaliyet gösteren şirketlerde ücretli olarak çalışmaya zorlamasıdır. Çünkü söz konusu eksperler kendi nam ve hesabına bu işi yapamamakta, vergi dairelerine mükellefiyet açtırmak için gittikleri takdirde ise GVK'nın 61/5'inci maddesi gerekçe gösterilerek serbest meslek kazancı veya ticari kazanç yönünden mükellefiyetleri tesis edilmemektedir. Yani, geçmişten kalan söz konusu düzenleme, eksperlerin bağımsız olarak kendi nam ve hesabına eksperlik faaliyetinde bulunmalarına engel olmaktadır. Bu durum ise, Anayasa başta olmak üzere birçok kanuna aykırılık oluşturmaktadır.
Sorunun çözümü için ne yapılabilir?
Kişisel görüşümüze göre, sigorta ve gayrimenkul eksperleri açısından ortaya çıkan bu sorunun çözümü için, bir yasa değişikliği yapılarak "eksperler" ibaresi GVK'nın 61/5'inci maddesi metninden çıkarılmalı ve aynı Kanunun 66/4. Maddesine eklenmelidir. Bu şekilde, bir yandan eksperlerin kendi nam ve hesaplarına iş yapmalarının önü açılacak, diğer yandan ise serbest meslek erbabı sayılmaları ve buna göre vergilendirilmeleri sağlanmış olacaktır. Torba yasaların sıkça çıkarıldığı bugünlerde yapılacak yasal bir değişikle, yıllardan beri süregelen bir sorun da çözümlenmiş olacaktır.