Küçük ortakların halka açık şirketlerden çıkarılma süreçleri ne kadar adil?

2012 sonunda yayınlanan 6362 sayılı yeni Sermaye Piyasası Kanunu (Kanun) pek çok yeniliğin yanında, hakim ortağa küçük ortakları halka açık şirketten çıkarma, küçük ortaklara da aynı koşullarda şirketten çıkma hakkı veren bir yenilik içermiş, bu çıkarma/çıkma sürecinin koşullarını belirleme yetkisi de Sermaye Piyasası Kurulu’na (SPK) verilmiştir. 

SPK konuya ilişkin olarak yayınladığı tebliğin ilk halinde ortaklık payı halka açık şirketin %95’ine ulaşan veya bu orana sahip iken yeni pay edinen ortakların diğer ortakları şirketten çıkarma haklarının doğacağını, pay başına ödenecek bedelin ise payları borsada işlem gören şirketler için işlemin kamuya açıklandığı tarihten önceki otuz gün içinde borsada oluşan ağırlıklı ortalama fiyatların (AOF) ortalaması olduğu belirtilmişti. Tebliğde aynı koşullarda küçük ortaklar için de satma hakkının doğacağı, satma hakkının kullanıldığı durumda ödenecek bedelin ise Kanun’da “adil bir bedel” ifadesi yer almasına rağmen, yukarıda ifade edilen bedel ile aynı olacağı ifade edilmişti. 

Söz konusu tebliğ yayınlandıktan sonra bir takım şirketlerin hakim ortakları, küçük ortakları ilgili şirketlerden çıkarmak için başvuru süreçlerini başlattılar. Bu noktada dile getirilen haklı eleştiriler çerçevesinde 12.11.2014 tarihinde yeni bir tebliğ yayınlanarak eşik oran %98’e çıkarılmış, küçük ortakların satma hakkına üç aylık bir hak düşürücü süre için öncelik verilerek, bu sürede çıkarma hakkının kullanılamayacağı belirtilmiş ve satma hakkının kullanılmasında ödenecek bedel, Kanun’a paralel şekilde adil bir bedeli yansıtması amacı ile revize edilmiştir. Her ne kadar yapılan değişiklikler ile küçük ortakların durumu önemli ölçüde düzeltilmiş ise de, üç aylık hak düşürücü süre içerisinde satma hakkını çeşitli nedenlerle kullanmayan ve hakim ortağın çıkarma hakkını kullanması nedeniyle ortaklıktan çıkarılacak şirket ortaklarına ödenecek pay bedeli (30 günlük AOF’lerin ortalaması) problem olmaya devam edecektir. 

6362 sayılı Kanun’un ilk taslağı SPK tarafından 09. 03. 2012 tarihinde kamuoyunun bilgisine sunulmuştur. Bu taslakta hakim ortağın çıkarma hakkının kullanımında ödenecek bedelin “adil bir bedel” olacağı ifadesi yer almıştır. TBMM’ye sunulan tasarıda ise “adil bir bedel” ifadesinin kaldırıldığı görülmüştür. Çıkarma hakkı çerçevesinde atıf yapılan 24. madde için de aynı durum geçerli olmuştur. Ancak 24. maddenin gerekçesinde adil bir bedel ödeneceği ve adil bedel esaslarının SPK tarafından belirleneceği ifadeleri yer almaya devam etmektedir. 

Avrupa Birliği’nin 2004/25/EC sayılı direktifinin 15 ve 16. maddeleri, çıkarma hakkının ancak paylarını rızaları ile almak için tüm ortaklara yapılan bir çağrıyı takiben hakim ortağın payı belli bir oranı geçerse geçerli olabileceğini ve eşik oranın %95’i geçmemesi gerektiğini düzenlemektedir. Bizim düzenlememizde ise çıkarma “çağrı”dan bağımsız olarak yapılabilmektedir. Çıkarma hakkının “çağrı” halinden bağımsız da uygulanması önerisi Avrupa Birliği nezdinde kabul görmemiştir. Direktifte pay karşılığı olarak ise “adil bir bedel”in (fair price) ödenmesi gerektiği ifade edilmektedir. ABD örnekleri incelendiğinde ise, çıkarma hakkının hakim ortağa ancak birleşme durumlarında tanındığı görülmektedir. Avrupa Birliği ve bizde olduğu gibi çağrı ile ilişkili olarak veya çağrıdan bağımsız bir çıkarma hakkı söz konusu değildir. Birleşme işleminde küçük ortağa ödenen bedel ise, aksine eyalet düzenlemeleri olmakla birlikte, genel olarak “adil bir bedel” olarak uygulanmaktadır. 

Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin nasıl sınırlanabileceği ifade edilmiştir. Bu maddede konumuz açısından öne çıkan ilke “ölçülülük”tür. Ölçülülük ilkesi “amaç ile kullanılan araç arasında bir orantı” olmasını gerekli kılmaktadır. AİHM incelemelerinde ise ölçülülük kavramı yerine “adil denge prensibi” (fair balance principle) esas alınmaktadır. Buna göre temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında toplumun yararı ile bireyin yararı arasında bir denge kurulmalıdır. 

Halka açık şirketlerde küçük ortakların mülkiyet haklarının kanunla sınırlanması ve paylarını satmak zorunda bırakılmaları çeşitli gerekçelerle makul karşılanabilir. Ancak dünya uygulamalarında olduğu gibi bu sınırlamanın “ölçülü” olması ve hakim ortakların yararı ile küçük ortakların mülkiyet hakkı arasında bir dengenin kurulması gerekir. Nitekim benzeri incelemelerde Anayasa Mahkemesi hakkı kısıtlanan kişiye “gerçek değerin” ödenmesini şart koşmaktadır. 

Yukarıda yapılan tüm açıklamalar birlikte düşünüldüğünde, çıkarma hakkına ilişkin olarak Kanun’da öngörülen bedelin Anayasa’ya aykırı olduğu tartışmasının gündeme geleceği açıktır. Bu konu temel hak ve özgürlüklerin finansal hizmetler hukuku alanında da ne derece önemli olduğunu ortaya koyması bakımından önemlidir. Bu alanda yapılan düzenlemelerin temel hak ve özgürlüklere etkisi çoğunlukla muhatap kurumların razı olan tavırları nedeniyle gündeme gelmese de, bu kez muhatap küçük yatırımcılar olduğundan durumun dikkatle değerlendirilmesi gerekmektedir. Her ne kadar Kanun’daki ifadenin “adil bir bedel” şeklinde değiştirilmesine ilişkin bir kanun tasarısı hazırlanmış olsa da, bu tasarı henüz kanunlaşmamıştır.