Yüklenici iki ihale arasındaki fiyat farkını ödemek zorunda mıdır?

DUYGU KILIÇ ÇAYLI / Avukat İLYAS KILIÇ - Kamu Yönetimi Uzmanı

Kamu kurumlarınca yapılan ihaleleri kazanmak kadar, sözleşmenin yürütülmesi de önemlidir. Keza 2014 yılının ilk altı ayında kamu ihale sözleşmeleri kapsamında yasaklanan yüklenici firma sayısı toplam 1911 adet olup, bu rakam oldukça yüksektir. (Bkz. Kamu İhale Kurumu 2014 yılı istatistikleri.)
Kamu ihale sözleşmesindeki yükümlülüklerini yerine getiremeyen yüklenicilere şu idari cezalar verilir:

- Yüklenicinin kesin teminatı irat kaydedilir.

- Yüklenici ihalelerden bir ile iki sene arasında yasaklanır.

- Yüklenici beş sene aynı idarenin ihalelerine katılamaz.

İdare, ihale dokümanında yazılı olması kaydıyla, ikinci bir ihale daha yaparak, iki ihale arasındaki fiyat farkını, uğradığı kamu zararı kapsamında tazmin eder.

Kamu ihalelerine katılan firmalar için en zor durum ise, iki ihale arasındaki fiyat farkının tazmin ettirilmesidir. Keza sözleşme fesih edilip, yasaklanarak sözleşme bedelinin yüzde 6 oranındaki teminatı irat kaydedilse dahi, aylar sonra yükleniciler ihaleyi yapan idarelerce tazminat ödemeye zorlanabilmektedirler. Ödenmesi istenilen tazminat ise, fesih edilen sözleşme tutarı ile yeniden ihale edilerek sözleşmeye bağlanan ihalenin tutarı arasındaki farktır. İhaleyi yapan idareler aradaki bu fiyat farkını, uğradıkları zarar olarak değerlendirmekte ve bu zararın tazminini yükleniciden talep edebilmektedirler. Kamu ihale sözleşmesi yapan yükleniciler, ihale konusu işlere gereken özen ve ihtimamı göstermeyi, sözleşme konusu taahhüdü, sözleşme ve ihale dokümanlarına göre belirlenen süre, miktar ve bedel dâhilinde gerçekleştirmeyi ve oluşabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak gidermeyi kabul etmiş sayılırlar. Bu yüzden de sözleşmede belirtilen yükümlülüklerin ihlal edilmesi nedeniyle, Kamu idarelerinin zarar ve ziyanının yüklenici tarafından tazmin ettirilmesine yönelik ihale dokümanlarına hükümler konulmaktadır. Sözleşmenin kusurlu olarak fesih edilmesine neden olan yükleniciler dava açsalar dahi, istikrarlı yargı kararlarıyla tazminat ödemekle sorumlu kılınmaktadırlar.

Ancak yüklenicinin tazminat ödemesi için bazı koşulların da oluşması şarttır. İhalenin yapılış tarzı, dokümanı ve yöntemi açısından birbirinden farklı iki ihale arasındaki fiyat farkının yükleniciden istenmesi ise hukuken mümkün değildir. Örneğin ilk ihaleyi açık ihale usulü yapan bir idare, ikinci ihaleyi pazarlık ihale usulü ile yaparsa, aradaki fiyat farkını yükleniciden tazmin edemez. Aynı şekilde ilk ihalede düşük özellikli bilgisayar alımı gerçekleştirilemeyerek sözleşmesi fesih edildiyse, ikinci ihalede yüksek özellikli bilgisayar ihalesi gerçekleştirilip, aradaki fiyat farkı yükleniciden istenemez. Bu yüzden de iki ihale arasındaki fiyat farkının, tazminat olarak istenmesinde;

- Fesih edilen sözleşme hükümlerinde, tazminat ile ilgili açık bir ifadenin bulunması,

- Fesih edilen ve sonra yerine yapılan ihalelerin aynı şartlarda yapılmış olması,

- Her iki ihalenin de makul süreler içerisinde gerçekleşmiş olması, koşullarının birlikte oluşması gerekmektedir.

İdarelerce tazminat ödemek üzere tebligat alan yüklenici firmaların, öncelikle her iki ihalenin de eşit şartlarda yapılıp yapılmadığını ve yukarıda sayılan hususların oluşup oluşmadığını araştırması, eğer her iki ihale koşulları farklı ise, yasal yollara başvurması gerekmektedir.