Yabancı çalışanların sosyal güvenliğinde SGK nasıl bir değişiklik yaptı?

Celal ÖZCAN / PwC Türkiye İş ve Sosyal Güvenlik Hizmetleri Kıdemli Danışmanı

Sosyal güvenlik, literatürde genel olarak gelirleri ne olursa olsun, kişilere belirli sosyal riskler (iş kazası, meslek hastalığı, hastalık, analık, malullük, yaşlılık, ölüm, işsizlik) karşısında ekonomik güvence sağlama görevini yerine getiren uygulamalar topluluğu olarak tanımlanmaktadır.
Sosyal sigortaya tabi olma bakımından yabancılar ile Türk vatandaşları arasında farklılık yoktur
Kural olarak yabancı işçilerin tabi olacakları sosyal güvenlik mevzuatının belirlenmesine "lex Loci laboris" (kişinin çalıştığı ülkenin mevzuatının geçerli olması) prensibine göre hareket edilmektedir. Anayasamızda da, "herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir" denilerek, yabancılar ile vatandaşlar arasında sosyal güvenlik yönünden ayırım/farklı bir uygulama yapılamayacağına vurgu yapılmıştır.
Nitekim, gerek mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nda, gerekse onun yerini alan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nda kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından "Mütekabiliyet esasına dayalı olarak uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülke uyruğunda olanlar hariç olmak üzere, yabancı uyruklu kişilerden hizmet akdi ile çalışanların 4/a (SSK) kapsamında sigortalı oldukları" belirtilmiştir.
Bu düzenleme uyarınca, Türkiye'de bir işverene bağımlı olarak çalışan yabancılar hakkında Türk vatandaşlarının tabi olduğu sosyal sigorta hükümleri uygulanmaktadır.
Yabancı çalışanların sosyal güvenliğinde sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülke uyruğunda olanların hariç tutulmasının nedeni, iç hukuk düzenlemelerinin üzerinde olan uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerindeki düzenlemelerin uygulama sırasında göz önünde bulundurulacak olmasından kaynaklanmaktadır.
Zira, ülkemizin diğer ülkelerle imzaladığı ikili ya da çok taraflı sosyal güvenlik sözleşmelerinde, iki ülke vatandaşlarının karşılıklı olarak diğer ülkede geçici görevli ya da geçici görevli olmaksızın çalışmaları halinde hangi ülkenin sosyal güvenlik mevzuatına tabi olacaklarına ilişkin özel düzenlemeler yapılmıştır.
Örneğin, geçici görevli olmaksızın Türkiye'de istihdam edilen Birleşik Krallık (İngiltere, İskoçya, Gal Şimal İrlanda ve Man Adası) ve İsviçre vatandaşları bir tercih yapıp Türk Sosyal Güvenlik Kurumu'na müracaatta bulunmadıkça, haklarında malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile ilgili Türk mevzuatı uygulanmamaktadır.
Yabancı çalışanların Türk sosyal güvenlik sistemine tabi olmasındaki istisnai durum
İkili ya da çok taraflı sosyal güvenlik sözleşmeleri dışında yabancı çalışanların Türk sosyal güvenlik sistemine tabi olmaları ile ilgili istisnai bir düzenleme de 5510 sayılı Kanunu'nda yapılmıştır.
Bu bağlamda,
1-Yabancı bir ülkede kurulu herhangi bir kuruluş tarafından ve o kuruluş adına ve hesabına Türkiye'ye bir iş için gönderilen ve yabancı ülkede sosyal sigortaya tâbi olduğunu belgeleyen kişiler,
2-Türkiye'de kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, yurt dışında ikamet eden ve o ülke sosyal güvenlik mevzuatına tâbi olanlar,
sigortalı sayılmamaktadır.
Doğaldır ki, sigortalı sayılmama yönündeki bu düzenlemenin sonucu olarak, yukarıda belirtilen şartları taşıyan kişiler için Türkiye'de sosyal sigorta primi ödenmemektedir.
Bu düzenlemedeki temel amaç, ilgili kişilerin geldikleri yabancı ülkelerde sosyal güvenliklerinin sağlanıyor ve sosyal sigorta primlerinin ödeniyor olması nedeniyle Türkiye'de mükerrer (çifte) prim ödemelerinin önlenmek istenmesidir.
Bu düzenlemeden yararlanmak için 5510 sayılı Kanun'da herhangi bir süre (3 ay, 1 yıl gibi) sınırlaması getirilmediği gibi, yabancı ülke ile Türkiye arasında ikili veya çok taraflı sosyal güvenlik sözleşmesinin olup olmadığının da bir önemi bulunmamaktadır.
Örneğin; Türkiye ile ikili sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan Rusya, Çin, Hindistan, ABD gibi ülkelerde kurulu işyeri tarafından bir işçinin Türkiye'ye bir işin icrası için gönderilmesi ve geldikleri yabancı ülkelerde de sosyal güvenliklerinin sağlandığının belgelenmesi durumunda, bu işçiler için Türkiye'de sosyal sigorta priminin ödenmesi gerekmemektedir.
Nitekim, Türkiye ile ikili sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan yabancı bir ülkedeki bir işveren tarafından, bir işin icrası için Türkiye'ye gönderilen ve bu yabancı ülkelerde sosyal sigortaya tabi olduğunu belgeleyen işçiler için Türkiye'de sosyal sigorta primi ödenmemesi şeklindeki uygulama 02/03/2011 tarihine kadar Kanundaki düzenlemeye uygun olarak devam etmiştir.
İkili sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkeler yönünden geçici görevlendirmelere süre getirilmiştir. 
Ancak, SGK tarafından 02/03/2011 tarihinde Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 10'uncu maddesinin (d) bendinde değişiklik yapılarak, ülkemizle arasında sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmayan ülkelerde kurulu herhangi bir kuruluş tarafından ve o kuruluş adına ve hesabına Türkiye'ye bir iş için gönderilen ve o ülkede sosyal sigortaya tabi olduğunu belgeleyen kişilerin en fazla üç ay süreyle sigortalı sayılmayacakları yönünde süre sınırlaması getirilmiştir.
Bu düzenlemenin bir sonucu olarak, sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde kurulu işyerleri tarafından o kuruluş adına geçici olarak Türkiye'ye gönderilen yabancılar en fazla üç ay süreyle Türk sosyal güvenlik sistemine tabi olmayacak, bu süreden sonra ise, bu durumdaki yabancı çalışanların Türkiye'de filen görev yaptıkları işyerleri tarafından SGK'ya hem sigortalı işe giriş bildirgesi ile bildirimlerinin yapılması, hem de primlerinin ödenmesi gerekmektedir.
Sosyal sigorta mevzuatına tabi olup olmama bakımından bu yabancıların Türkiye'deki işverenden ücret alıp almamasının herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Zira, böyle bir durumda sosyal sigorta primlerinin Türkiye'deki işverenleri tarafından prime esas kazanç alt sınırı (asgari ücret) üzerinden hesaplanarak SGK'ya bildirilmesi ve ödenmesi gerekmektedir.
Bu yükümlülüğe uyulmaması halinde, sigortasız (kaçak) işçi çalıştırma durumuna düşüleceği gibi, idari para cezası, prim aslı, gecikme cezası/gecikme zammı, istihdam teşviklerinden yararlanamama gibi pek çok yaptırımla da karşı karşıya kalınacaktır.
SGK tarafından sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde kurulu işyerleri tarafından o kuruluş adına geçici olarak Türkiye'ye gönderilen yabancıların sosyal güvenlikleri konusunda yönetmelikle yapılan bu değişikliğin gerekçesi olarak Türk işverenleri ile ikili sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmamış ülke işverenleri (Çin, Rusya, Hindistan, ABD vd.) arasında sosyal sigorta prim yükü nedeniyle oluşan haksız rekabetin önlemesinin amaçlandığı ilgili kişilerce ifade edilmekte ise de, 5510 sayılı Kanundaki mevcut düzenlemede hiçbir değişiklik olmadığı halde, yönetmelikle yabancı çalışanların sosyal sigorta mevzuatına tabi olup olmamaları konusunda düzenlemeye gidilmiş olması hukuki tartışmalara yol açacağı gibi, yönetmeliğin kanuna aykırılığı iddiasıyla da iptal davasını gündeme getirebilecektir.
Son söz olarak, şayet sosyal sigorta prim yükü bakımından Türk işverenleri ile sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmamış ülke işverenleri arasındaki haksız rekabetin önlenmesi amaçlanıyor ve bu ülke işverenleri tarafından geçici görevli olarak Türkiye'ye gönderilen yabancı işçilerden de sosyal sigorta primi alınmak isteniyorsa, bunun için 5510 sayılı Kanun'un ilgili maddesinde düzenleme yapılması veya ikili sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış olan ülke işverenlerinin geçici görevlendirme sürelerine (12-24 ay gibi) uygun olarak Kanunda düzenleme yapılması en doğru çözüm olacaktır.