10 soruda bağlılık raporu

 

Yard. Doç. Dr. Ali PASLI 

İst. Üni. Hukuk Fak. Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı

 

Av. Levent YARALI

Ernst & Young

 

1. Bağlılık raporu nedir?

Şirketler topluluğuna dahil şirketlerden, bağlı şirketin yönetim kurulunun -yıllık faaliyet raporu dışında- düzenlemekle yükümlü olduğu, 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu'nun 199'uncu maddesinin ilk üç fıkrasında düzenlenmiş olan rapora, "bağlılık raporu" denilmektedir.

Hangi şirketlerin şirketler topluluğu kapsamında ve takiben bağlı şirket sayılacağı hususu, işbu yazının kapsamına girmemekle birlikte, kısaca belirtelim ki, 27 Ocak 2013 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren yeni Ticaret Sicil Yönetmeliği'nin tartışmaya açık düzenlemesi karşısında, bir topluluktan bahsedebilmek için en az iki bağlı şirket ve onları kontrol eden bir başka şirket bulunmalıdır. Yönetmelik'de, topluluğun yukarısındaki kontrol sahibi firmanın ticaret şirketi olmayan bir teşebbüs/oluşum olması ihtimalinde ise, en az üç bağlı ticaret şirketinin varlığı aranmaktadır. 

Hâkim şirketin, yönetim kurulu üyelerinden birinin talebi üzerine hazırlamak zorunda olduğu "hâkimiyet raporu", bağlılık raporundan farklı olup, 199'uncu maddenin dördüncü/son fıkrasında hükme bağlanmıştır. Bu son rapor da, işbu yazının kapsamına girmemektedir.

2. Bağlılık raporunun amacı ve işlevi nedir?

Şirketler topluluğunda hâkim ve bağlı şirketler arasındaki ilişkiler, hâkim şirketin lehine ve bağlı şirket aleyhine gelişebilmektedir. Diğer bir ifadeyle, hâkim şirket hâkimiyetini kötüye kullanıp, bağlı şirketin bağımsız iradesiyle hareket eden bir şirket olması durumunda yapmayacağı işlemleri yaparak, bağlı şirketi ve dolayısıyla bağlı şirket pay sahiplerini zarara uğratabilmektedir. 

Şirketler topluluğu içindeki grup içi işlemlerin ayrı ve açık bir raporlama ile ortaya konulması; bu bağlamda raporu hazırlayan bağlı şirketin, şirketler topluluğu içindeki hâkim şirket/teşebbüs ve/veya diğer bağlı şirket(ler) ile olan ilişkilerinin değerlendirilmesi ve söz konusu ilişkilerden zarar görebilecek şirket ortaklarının bilgilendirilmesi bağlılık raporunun ana amacıdır. Rapor, esas itibarıyla kontrol konumu dışında kalan şirket ortaklarının/pay sahiplerinin haklarının korunmasına hizmet edecektir. Bireysel/azınlık ortağın bilgi alma ile inceleme ve gerekli durumlarda özel denetim isteme haklarını etkin kullanmasını temin açısından rapor önemli bir işlev görecektir. 

Bunun yanında şirketler topluluğu hükümleri arasında bulunan, bağlı şirketin her pay sahibine ve alacaklısına tanınmış olan hâkim (ana) şirkete ve ayrıca onun yönetim kurulu üyelerine karşı bağlı şirkete verdirilen kaybın telafi edilmemesinden, yani denkleştirmenin yapılmamasından kaynaklanan özel tazminat/sorumluluk davasının açılması noktasında da, işte bu bağlılık raporu bağlı şirket ortaklarının dayanak noktası olabilecektir. Bağlılık raporu, adeta, sorumluluk davası merdivenindeki ön basamaktır. Bu basamağın işlevini görmemesi, kanunun oluşturduğu sorumluluk sisteminin de işlememesine yol açacaktır. Dolayısıyla bağlı şirketin kaynaklarının, hâkim şirket tarafından doğrudan ya da -başka bir bağlı şirket aracılığıyla- dolaylı olarak haksız kullanımının önündeki engellerden biri, "bağlılık raporu"dur. 

3. Bağlılık raporunu hangi şirketler hazırlayacak?

Bir hâkim ticaret şirketine/teşebbüse doğrudan ya da dolaylı olarak bağlı bulunan yavru şirketlerin her biri (bağlı şirket), hem hâkim hem de bağlı şirketler ile olan grup içi işlemlerini konu edinen, bağlılık raporunu hazırlayacaklar. Bağlı şirketin, bu yükümlülüğe tabi olması için anonim ortaklık olması şart olmayıp, herhangi bir ticaret ortaklığı, örneğin limited ortaklık olması da mümkün ve yeterlidir. 

Bağlı şirketlerden birinin, başka bir bağlı şirketin hâkimi olması, onu bağlılık raporu hazırlama külfetinden kurtarmaz. 

Yukarıda yer alan tablodaki bağlı şirketlerin tümü, bağlılık raporu hazırlayacaktır. 

4. Raporu hangi yöneticiler hazırlayacak?

Bağlılık raporu, bağlı şirket yönetim kurulu - limitet şirket ise müdürler - tarafından hazırlanacaktır. Her bağlı şirket yönetim kurulu, kendi şirketleri için ayrı bir rapor düzenleyecektir. 

5. Rapor hangi faaliyet dönemine ilişkin olarak ve ne zamana kadar hazırlanmalı?

Bağlılık raporu, geçmiş faaliyet yılında yapılan işlem ve önlemlere ilişkin olacaktır. Şirketler topluluğu hükümlerine tabi anonim şirketler ve diğer ticaret şirketleri, 2012 yılında yapılan -grup (topluluk) içi- işlem ve önlemlere ilişkin olarak bağlılık raporu hazırlayacaklardır. Bağlılık raporu, -kanuni düzende- faaliyet yılının ilk üç ayı içinde hazırlanacaktır. Dolayısıyla bağlı şirketler -özel hesap dönemi bulunmuyorsa- 31.03.2013 tarihine kadar bu raporu hazırlayacaklardır. 

Ancak burada bir noktanın altı çizilmelidir: Bağlılık raporu, bağlı şirket ortaklarını koruma amacına yönelmiştir ve bu raporun açılabilecek sorumluluk davasına kaynaklık edebilecek sonuç bölümü, faaliyet raporuna konulur. Şirket ortakları da ancak bu yolla topluluk ilişkileri hakkında bilgi sahibi olurlar. Öte yandan yıllık faaliyet raporunun hazırlanmasına ilişkin ikincil mevzuatta, kanaatimizce yine tartışmaya açık bir uygulama ile faaliyet raporu hazırlanma süresi iki aya indirilmiştir. Faaliyet raporu ile bağlılık raporu arasındaki söz konusu sıkı bağ karşısında, bağlılık raporunun da -en azından- şubat ayı sonuna kadar hazır edilmesi isabetli olacaktır. 

6. Hangi bilgilerin raporda yer alması zorunlu?

Raporda şirketler topluluğu içinde, raporu hazırlayan bağlı şirketin tarafı olduğu hukuki işlemler ve önlemlere ilişkin bilgiler yer almak zorundadır. Bu çerçevede bağlı şirketin; 

1. Hâkim şirketi ile,

2. Hâkim şirketine bağlı bir diğer bağlı şirketle

hakim şirketin yönlendirmesi ile hakim şirket veya diğer bağlı şirketin yararına yaptığı ve/veya söz konusu diğer şirketin yararına alınan/alınmayan her türlü önleme ilişkin bilgi, bağlılık raporunda yer alacaktır. 

Bu anlamda topluluk içi şirketler arasında yapılan satım, kira, hizmet, vekâlet benzeri sözleşmeler, bir şirketin diğeri lehine ayni ya da şahsi teminat vermesi, şirket kârının hâkim şirkete ödenme şekli ve miktarı bu raporda yer alması gereken bilgilere örnektir. Kanun'un 202. maddesinin ilk fıkrasındaki sorumluluk davası açılmasına sebep olabilecek hallere ilişkin liste, bağlılık raporunun içeriği hakkında da yol göstericidir. 

Öte yandan kanun metnindeki sadece hâkim şirketin yararına yapılan işlemlerin ve diğer hukuki faaliyetlerin/önlemlerin söz konusu bağlılık raporunda açıklanacağı; bağlı şirketin kayba uğramadığı işlemlerin kapsam dışı olduğu izlenimi yaratan -Adalet Komisyonu aşamasında değişikliğe uğramış- ifadenin, Türk Ticaret Kanunu m. 199'un mehazı olan Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu 312 hükmüne uygun bir şekilde yorumlanması isabetli olacaktır. Buna göre raporu hazırlayan bağlı şirketin, hâkim şirketi ve hâkim şirketin kontrolündeki diğer bir bağlı şirketle yaptığı tüm işlemler ve ayrıca onlardan birinin yönlendirmesi ile veya bunların yararına başka kişilerle yaptığı işlemler/önlemler bağlılık raporunun kapsamına girmelidir. Yani hâkim şirket fayda/yarar sağlamamış olsa da, hakim şirketle ya da ona bağlı bir başka şirket ile raporu hazırlayan bağlı şirket arasındaki işlem bağlılık raporunda açıklanmalıdır. Böylelikle TTK. m. 199'un birinci ve üçüncü fıkraları arasındaki denge de sağlanacaktır; zira üçüncü fıkrada tüm işlemlerde/önlemlerde uygun karşılığın/zararın bulunup bulunmadığına ilişkin sonucun yazılması öngörülmektedir. 

Bu bilgiler ışığı altında bağlılık raporunda bulunması gereken bilgiler, şu şekilde listelenebilir:

1. Hukuki İşlemler

a) Hâkim şirketin taraf olduğu

b) Başka bir bağlı şirketin taraf olduğu

c) Hâkim şirketin yönlendirmesi ile yapılan (karşı tarafının kim olduğu önemli değil)

d) Hâkim şirketin ya da bağlı şirketin yararına yapılan (karşı tarafı önemli değil)

2. Önlemler 

a) Hâkim şirketin yararına alınan

b) Hâkim şirketin yararına alınmasından kaçınılan

c) Başka bir bağlı şirketin yararına alınan

d) Başka bir bağlı şirketin yararına alınmasından kaçınılan

Hukuki işlemlerde, edimler ve karşı edimler bağlılık raporunda belirtilecektir. Örneğin; "Bağlı şirketimiz, hâkim şirketten 200 bin TL'ye yönetim danışmanlığı hizmetini satın almıştır" şeklinde edim ve karşı edim bilgisini içeren bilgiler raporda yer alacaktır. Önlemin karşı tarafının hâkim/bağlı şirket olması gerekmez; ancak hâkim şirket lehine verilen kefalette ya da yatırımların kısıtlanmasında veya tesislerin yenilenmemesinde olduğu üzere, bundan menfaat sağlayanın hâkim şirket olması lazımdır. Önlemlerde, önlemin sebebi ve şirket yönünden yarar ve zararları belirtilecektir.

Faaliyet dönemi içinde grup içi işlemler sebebiyle bağlı şirketin uğradığı maddi zarar/kayıp, hâkim şirket tarafından denkleştirilmişse, bunun faaliyet yılı içinde fiilen nasıl gerçekleştiği veya şirketin sağladığı hangi menfaatlere ilişkin olarak bir bağlı şirkete eşdeğerde bir karşı istem hakkı tanındığı ayrıca bildirilecektir.

7. Bağlılık raporunda yer alan bilgiler yıllık faaliyet raporunda da yer alacak mıdır? 

Bağlı şirket yönetim kurulu, raporun sonunda, şirketin, hukuki işlemin yapıldığı veya önlemin alındığı veya alınmasından kaçınıldığı anda kendilerince bilinen hâl ve şartlara göre, her bir hukuki işlemde uygun bir karşı edim sağlanıp sağlanmadığını ve alınan veya alınmasından kaçınılan önlemin şirketi zarara uğratıp uğratmadığını açıklayacaktır. Şirket zarara uğramışsa, yönetim kurulu ayrıca zararın denkleştirilip denkleştirilmediğini de belirtecektir. Bu açıklama yıllık faaliyet raporunda da yer alacaktır. Buradaki "açıklama" ifadesi, bağlılık raporunun sonuç kısmının tamamını kapsamaktadır. Bir başka deyişle, yönetim kurulu faaliyet raporunda, sadece denkleştirmenin yapılıp yapılmadığının belirtilmesi ile yetinilemez. Şirket ortağı, hukuki işlemlerdeki karşı edimin uygunluğunu ve hukuki işlem dışındaki önlemlerin kayıp/zarar verip vermediğini faaliyet raporundan anlayabilmeli, takiben denetleyebilmelidir. Öte yandan önemle belirtelim ki, yönetim kurulu faaliyet raporunda bağlı şirket ile hâkim/bağlı şirket arasındaki her işleme/önleme ilişkin ayrı bilgilendirme yapılmayacak; sadece bu işlemlerin/önlemlerin sonucundaki durum, bu bağlamda kaybın olup olmadığı, takiben kayıp varsa bunun hâkim şirketçe yıl içinde giderilip giderilmediği, yani denkleştirme yapılıp yapılmadığı hakkında bilgilendirme yapılacaktır. Aksi takdirde ayrı bağlılık raporu düzenlemesi anlamlı olmayacaktır. Bu sebeple yönetim kurulu yıllık faaliyet raporunun asgari içeriğine ilişkin yönetmeliğin 11/1 maddesinin, -Türk Ticaret Kanunu'nun 199'uncu maddesinin üçüncü fıkrası ve madde gerekçesindeki destekleyici ifadeler karşısında- uygulama kabiliyeti yoktur. 

Bağlılık raporunun sonuç kısmının yönetim kurulunun düzenleyeceği ve genel kurulun onayına sunacağı yıllık faaliyet raporunda yer alması, pay sahiplerinin topluluk ilişkileri hakkında net bilgi sahibi olmasını sağlayacaktır. Bağlı şirketin pay sahipleri, hâkim şirket veya hâkim şirketin diğer bir bağlı şirketi lehine ve kendi pay sahibi oldukları bağlı şirket aleyhine gerçekleşen hukuki işlemler ve önlemlerden dolayı bağlı şirketin uğradığı, hâkim şirket tarafından yıl içinde telafi edilmemiş/denkleştirme yapılmamış zararlarının/kayıplarının karşılanması amacıyla gerekli sorumluluk davalarını açabilecektir. 

8. Rapor hazırlanırken gözetilmesi gereken ilkeler nelerdir? 

Rapor, doğruluk, şeffaflık ve hesap verme ilkelerine uygun şekilde hazırlanmalı ve gerçek durumu aynen yansıtmalıdır. Bağlı şirket ile hâkim şirket arasındaki ilişkiler raporda aydınlığa kavuşturulmalıdır. Rapor kapsamındaki şirketlerin aralarındaki hukuki işlemler ve önlemler hakkında gerekli açıklamalar anlaşılır ve doğru bir şekilde raporda yer almalıdır. Denetlemeye ve fayda/zarar analizi yapmaya olanak sağlayacak rakamlar, olgular ve sonuçlar bağlılık raporunda açıklanmalıdır. 

9. Raporun hazırlanmamasının cezai yaptırımı var mıdır?

Bağlılık raporu hazırlanmaması halinde, raporu hazırlamayanların TTK'nın 562'nci maddesi uyarınca 200 günden az olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılması söz konusu olacaktır. 

10. Bağlılık raporu denetime, tescil ve ilana tabi midir?

Bağlı şirket yönetim kurulunun bağlılık raporunda yer vereceği bilgiler, zarar/kayıp miktarı (olup olmadığı) ve denkleştirmenin yapılıp yapılmadığı hususlarının açıkça ortaya konulduğu, bu anlamda yönetim kurulunun nihai kanaatini/yorumunu da içeren sonuç kısmı itibarıyla yıllık faaliyet raporunda da yer alacaktır. Bağlı şirket bağımsız denetime tabi ise, bağımsız denetçi yıllık faaliyet raporunun içinde yer alan şirketler topluluğu ile ilgili bilgilerin de, denetleme sırasında elde ettiği bilgiler ve denetlenen finansal tablolar ile tutarlı olup olmadığını denetleyecek ve değerlendirmelerine denetim raporunda yer verecektir. Yani faaliyet raporunun denetimi aracılığıyla, bağlılık raporu da denetimin kapsamına girmiş olacaktır. 

Öte yandan, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı da, pay sahiplerinden birinin yaptığı şikayet/ihbar üzerine ya da olağan denetimleri çerçevesinde ve Bakanlık Denetim Yönetmeliği'ne dayalı olarak, şirketler topluluğuna, bağlılığa ve hakimiyete ilişkin işlemleri ve bu çerçevede bağlılık raporunun düzenlenip düzenlenmediğini ya da içeriğini denetleyebilecektir. 

Bağlılık raporu tescil ve ilana tabi değildir. Bağlı şirket ortaklarının bilgilendirilmesi, faaliyet raporuna konulan sonuç kısmındaki bilgiler/açıklama aracılığıyla olur.