Akreditiflerde bazı ICC-UCP kurallarının uygulama dışı bırakılmasına ilişkin sorunlar

Haluk Erdemol /  ICC Bankacılık Komisyonu üyesi

Giriş:

Bilindiği üzere akreditifler Uluslararası Ticaret Odası'nın (ICC) ilk kez 1933 yılında dünya çapında uygulamaya koyduğu 'Akreditiflere ilişkin Birörnek Usuller ve Uygulama (UCP)' kurallarına tabi olarak açılmakta ve işlem görmektedir. Gelişen teknolojiye, uygulamada ortaya çıkan deneyimlere ve gereksinimlere göre zaman zaman gözden geçirilen sözkonusu kuralların en son ve altıncı revizyonu 1.7.2007 tarihinde uygulamaya konulan 600 sayılı yayındır (UCP 600). Anılan kuralları hazırlayan ICC Bankacılık Komisyonu'nun senede iki kez yapılan uluslararası toplantılarında akreditif işlemlerinde karşılaşılan ilginç vakaların yanı sıra ilgililerin uygulama sırasında tanık oldukları sorunlar dile getirilmekte, gerektiğinde Komisyon'un görüşlerine başvurulmaktadır. Başlıktaki konu son Komisyon toplantısında UCP 600'ün uygulanmasıyla ilgili olarak bazı ülkelerin bankalarının yanlış anlama ve değerlendirmelerine bağlandığından ve bu ülkeler arasında ülkemizin de adı geçtiğinden komisyonun yorumları da dikkate alınarak aşağıda özetlenen saptama ve görüşlerin ilgililere yararlı ve yardımcı olacağını umuyoruz.

Bazı kuralların uygulama dışı bırakılabilmesinin dayanağı:

UCP 600'ün 1.maddesinin son cümlesinde "Bu kurallar akreditif şartlarıyla açıkça değiştirilmedikleri veya uygulama dışı bırakılmadıkları sürece akreditifin bütün tarafları için bağlayıcıdır" denilmektedir. Buna göre akreditif açtıran amir (ithalatçı) UCP 600'ün kuralları arasında uygulanmasını istemediği bir kuralı akreditif metninde açıkça belirtmek suretiyle  uygulama dışı bırakma (exclude) olanağına sahiptir. Doğal olarak bu durumdan etkilenecek olan akreditif lehtarı kendi değerlendirmesini yapacak ve akreditifi kullanıp kullanmamaya veya akreditifte değişiklik isteyip istememeğe karar verecektir. Bu nedenle amir ve lehtarın uygulama dışı bırakılacak kurallar üzerinde akreditif açılmadan önce anlaşmaya varmaları en uygun yaklaşım olacaktır. Örneğin, 20/c fıkrası, akreditif aktarmayı yasaklasa bile bir konşimento malların konteynerle taşındığını kanıtladığı takdirde aktarma yapılacağını gösteren bir konşimentonun kabul edileceğini belirtmektedir. Konteynerli taşıma şeklinde aktarma istemeyen bir amir (ithalatçı), açtıracağı akreditifte anılan 20/c fıkrasını uygulama dışı bıraktırabilir. Bu durumda lehtar da malları aktarmasız sevk edip edemeyeceğini değerlendirecektir. Çünkü bankaya ibraz edeceği konşimentoda aktarma gözüktüğü takdirde banka vesaike rezerv koyacaktır. Bu husus konteynerli taşıma olsun olmasın havayolu, karayolu, demiryolu ve karasal suyolu taşıma şekillerinde de geçerlidir.

Başka bir örnek 26/c fıkrası için verilebilir: Bir taşıma belgesinde navluna ek masraflara değinen bir kaydın kabul edileceğini belirten anılan fıkra karşısında amir navlun masrafına ek nitelikteki masrafları (yükleme, boşaltma, istifleme vs.) üstlenmek istemediği takdirde yukarıdaki örneğe benzer biçimde sözkonusu fıkrayı uygulama dışı bıraktırabilir. Lehtarın yine kendi açısından değerlendirme yapacağı kuşkusuzdur.

ICC toplantısında eleştiri konusu yapılan hususlar

Yukarıda tipik iki örneğini verdiğimiz, akreditif şartlarıyla uygulama dışı bırakılan (bundan böyle dışlanan denecektir) kurallar her zaman akreditif amirinin kendi tercihine bağlı olmamakta, amir banka da genellikle hem kendisini hem de müşterisini korumak adına, açtığı akreditiflere kendi tercihlerini yansıtabilmektedir. Eleştiri konusu yapılan dışlama şartlarının daha çok bu grup altında toplandığı görülmektedir. Aşağıda irdeleyeceğimiz sözkonusu dışlama şartlarının ilişkili olduğu ICC-UCP fıkralarının metinleri UCP 600'den okunabileceğinden metinlerin tamamına burada yer verilmemiştir.

14/f fıkrasının dışlanması

Herhangi bir UCP kuralının dışlandığını belirten bir akreditif şartının belirli bir amaca yönelik olması gerektiği düşünüldüğünde bu fıkrayı dışlayan amir bankanın amacının sorgulanması gerekir. Açtığı akreditifte hem fıkra konusu belgelerin içerikleri ve düzenleyicilerine ilişkin belirgin bilgi vermeyen hem de fıkrayı dışlayan amir bankanın amacı ne olabilir? Bu dışlama karşısında görevli banka kendisine ibraz edilen vesaiki incelerken ve kabul edip etmemeye karar verirken nasıl bir yol izleyecektir? Örneğin, akreditifte içeriği ve düzenleyicisi belirtilmeksizin ibrazı istenen bir analiz sertifikası ibraz edildiği biçimde kabul edilmeyecek midir? Sözkonusu dışlamanın amacı bu mudur? Öte yandan sözkonusu dışlamanın amacı fıkrada yer alan, "ibrazı istenen belgenin görevini yerine getirdiğini göstermesi" şartı ile bağlantılı ise durum daha da ilginç olmaktadır. Çünkü anılan ifade aslında belgelerin içeriği ve düzenleyicisine ilişkin açık veriler ortaya koymayan amire ve amir bankaya koruma sağlamaktadır. Görüleceği üzere 14/f fıkrasının dışlanması amir banka açısından amaçsız kaldığı gibi görevli bankayı vesaik inceleme konsunda karanlıkta bırakmaktadır. Bu durumda görevli bankanın amir bankadan açıklama veya dışlamanın iptalini istemesi kaçınılmaz olacaktır. Amir banka açtığı akreditifte fıkrayı dışlamak yerine fıkra konusu belgelerin içeriği ve düzenleyicisi hakkında açık şartlara yer vermeli, amiri bu hususta uyarmalıdır.

14/k fıkrasının dışlanması

Bilindiği üzere akreditif lehtarı olan satıcı, üreticisi olmadığı bir malı diğer bir satıcıdan alarak alıcısına gönderebilmekte ve bu durumda başta taşıma belgesi olmak üzere bazı belgelerde malların göndericisi (shipper/consignor) olarak lehtar değil, ilk satıcı yer alabilmektedir. Bu gerçeği esas alarak düzenlenen 14/k fıkrasının dışlanması halinde amaçlanan husus akreditifte istenen bütün belgelerde 'shipper/consignor' olarak yalnızca lehtarın gösterilmesi gerektiğine yönelik olmalıdır. Sözkonusu dışlama karşısında lehtarın durum değerlendirmesi yapacağı tabiidir.

14/L fıkrasının dışlanması

Anılan fıkra "Bir taşıma belgesinin bir taşımacıdan, araç sahibinden, kaptandan veya kiralayandan başka herhangi bir tarafça düzenlenebilir" derken UCP'nin taşıma maddelerinin gereklerinin karşılanması şartını da içermektedir. Bu durumda fıkranın dışlanmasıyla neyin amaçlandığı sorusu yine öne çıkmaktadır. Amir banka taşıma belgesinin fıkrada sayılan taraflardan başka bir tarafça, örneğin bir navlun komisyoncusu (freight forwarder) tarafından düzenlenmesini mi yasaklamak istemektedir? Amaç bu ise sözkonusu dışlama bir navlun komisyoncusunun belgeyi taşımacı (carrier) sıfatıyla düzenlemesini ve imzalamasını engellemiyecektir. Çünkü belgeyi 'carrier' sıfatıyla düzenlediği takdirde navlun komisyoncusu fıkrada sayılan taraflardan biri (taşımacı) olacak ve belge yine fıkrada belirtilen UCP'nin taşıma belgelerinin gereklerini karşılamış olacaktır. Amir banka fıkrayı dışlamak yerine yasaklamak istediği belge düzenlenme biçimini akreditifin özel şartı olarak açıkça ortaya koymalıdır. (Örneğin, 'Taşıma belgesinin taşımacı sıfatıyla olsa bile bir navlun komisyoncusu tarafından düzenlenmesi/imzalanması yasaklanmıştır' veya 'Taşıma belgesinin taşımacı veya acente sıfatıyla olsa bile lehtar tarafından düzenlenmesi/imzalanması yasaklanmıştır.')

16/c/iii/d fıkrasının dışlanması

Rezervli belgelerin ibrazı üzerine amir bankanın, teyit bankasının veya görevi çerçevesinde hareket eden bir görevli bankanın vesaiki ibraz eden tarafa göndereceği ret bildirisinin seçeneklerinden biri olan sözkonusu fıkra bankanın "İbraz edenden evvelce almış olduğu talimat uyarınca hareket etmekte olduğunu" belirtmesine yöneliktir. Amir banka bu fıkrayı dışladığı takdirde vesaik sevk mektubunda ibraz edenin (örneğin görevli bankanın) herhangi bir talimatı yer alsa bile buna uymayacağını akreditif açarken peşinen belirtmiş olmaktadır. Oysa görevli bankanın vesaik sevk mektubuna koyduğu talimat genellikle 'Amirden rezerv kaldırma onayı alıncaya kadar vesaiki elde tutunuz' şeklindedir ki bu zaten 16/c/iii/b fıkrasındaki seçeneğin içeriğidir. Dolayısıyla ret bildirisi çekerken amir banka bu seçeneği kullanmakla zaten görevli bankanın talimatına uymuş olacaktır. Öte yandan amir banka amirin rezerv kaldırma onayını kabul etmediği takdirde vesaiki reddedecek ve bunun sonucu olarak 16/c/iii (a) veya (c) seçeneklerini uygulamakta serbest olacaktır. Bu bağlamda sözkonusu dışlamanın amaçsız kaldığı açıktır. İbraz edenin vesaik sevk mektubunda yukarıda belirtilenden farklı bir talimat alındığında duruma göre tepkide bulunulması daha uygun olacaktır.

28/h fıkrasının dışlanması

Sigortanın lehtar tarafından yaptırılması durumunda akreditifte bütün risklere karşı sigorta yapılması istendiği takdirde herhangi bir 'All risks' kaydını taşıyan bir sigorta belgesinin kapsam dışı bırakıldığı risklere bakılmaksızın kabulüne izin veren bu fıkrayı dışlayan bir amir banka sigorta belgesine ilişkin akreditif şartının belirsizliğini arttırmış olmaktadır. Çünkü 'Institute Cargo Clauses' dahil herhangi bir 'All risks' tipi sigorta bütün riskleri kapsamadığı gibi kapsam dışı bırakılan riskleri açıkça belirtmektedir (Örneğin savaş riski). Dolayısıyla bu durum bir sigorta belgesi için olağan iken 'Bütün risklere karşı sigorta yapılacaktır, ancak hiçbir risk kapsam dışı bırakılmayacaktır' anlamına gelen dışlama kendi içinde çelişkilidir. Bu nedenle sözkonusu fıkranın dışlanması yerine sigortanın kapsayacağı risklerin akreditifte açıkça belirtilmesi daha uygun olacaktır. Bu bağlamda akreditif amirinin mal cinsini, taşıma güzergâhını ve tipik bir 'All risks' sigorta klozunun kapsam dışı bıraktığı riskleri dikkate alarak kendi çıkarına uygun riskleri içeren bir sigorta belgesini şarta bağlaması gerekir.

Bu arada sigortanın lehtar tarafından yaptırılması durumuna özgü olan sözkonusu dışlamayı yapan bir amir bankanın aynı dışlamanın gerekçelerini sigortanın amir tarafından yaptırılması durumuna da yansıtıp yansıtmadığı bir soru olarak ortaya çıkmaktadır.  

28/i fıkrasının dışlanması

28/h fıkrasını ilgilendiren kapsam dışı risklerden ayrı olarak sigortacılık sektöründe kabul gören tipik muafiyet klozları (exclusion clauses) mevcut olup bunların sigorta belgesinde yer alması olağandır (Örnekler: Radioactive Contamination Exclusion Clause, Terrorism Exclusion Clause, Cyber Attack Exclusion Clause, Chemical, Biological, Biochemical and Electromagnetic Weapons Exclusion Clause vs). Durum böyle iken sözkonusu fıkranın dışlanması yukarıda belirtilen uygulamanın da dışlanması anlamına gelmektedir. Bu tür klozların yer almadığı bir sigorta belgesini temin etmenin olanaksızlığı karşısında lehtar akreditifi kullanabilmek için sözkonusu dışlamanın iptalini istemek zorunda kalmaktadır. 

35.maddenin kısmen dışlanması

35. maddenin ikinci paragrafı görevli bankanın kendisine yapılan bir ibrazı uygun bulmuş olması kaydıyla vesaikin yolda kaybolması halinde amir bankanın görevli bankaya ödeme yapması şartını içermektedir. Esasen R.548 sayılı ICC görüşüne dayalı olarak UCP 500 altında da geçerli olan ikinci paragraf içeriği UCP 600'e kural olarak yansıtıldığında bir yenilik olarak göze çarptığından bazı amir bankaların kendilerine ulaşmayan vesaik için ödeme yapma yükümlülüğünden kaçınmak amacıyla anılan ikinci paragrafı dışladıkları görülmektedir. Sözkonusu dışlama karşısında herhangi bir görevli bankanın görevini yerine getirmek istemeyeceği tabiidir. Bu dışlamayı yapan amir bankanın kendisini görevli bankanın yerine koyarak değerlendirme yapması gerekir. Amir banka bir akreditif açmış ve bu akreditif altında görev yapacak bir görevli banka belirlemiştir. Bu görevlendirme sonucunda amir banka görevli bankanın ve bu bankanın uygun bulduğu vesaiki ibraz eden lehtarın çıkarlarını korumak durumundadır. Lehtarın görevli bankadan ödeme veya iştira elde edip etmemesi durumu değiştirmemektedir. Esas olan görevli bankanın vesaiki uygun bulmuş olmasıdır. Amir bankanın sözkonusu maddeyi dışlamak yerine vesaikin tümden kaybolması olasılığına karşı akreditife vesaikin iki partide gönderilmesine ilişkin bir özel şart koyması önerilebilir.

Sonuç:

Yukarıda değinilen ve benzer dışlamalar, açılan akreditiflerde boşluklar oluşturmakta, çoğu durumda akreditifi kullanılamaz (unworkable) hale getirmekte ve akreditifin teyitli olması halinde teyit bankasının teyit vermekten kaçınmasına neden olmaktadır. Bu nedenle "X maddesi veya X fıkrası uygulama dışı bırakılmıştır" şeklinde düz bir dışlama yerine bu dışlamanın yaratacağı boşluğun, istenenin ne olduğu veya olmadığının açık ve kesin bir şartla belirtilerek doldurulması daha uygun olacaktır. Bir kitabın yazarı olduğu gibi amir bankanın da akreditifin yazarı olduğu gerçeği göz önünde bulundurulmalıdır.