Hukukun üstünlüğü mü, Yargıtay'ın üstünlüğü mü?

Mehmet EMANET / Hukuk Müşaviri

Yargıtay 10. Ceza Dairesi Başkanı Sayın Mahmut Gül, hukuk tarihine geçecek bir beyanat vererek önemli bir tartışmayı da başlatmış oldu. Kamuoyunda ve hukuk çevrelerinde uzun süredir tartışılmakta olan 5941 sayılı yeni Çek Kanunu'nun uygulamasıyla ilgili olarak kendisine yöneltilen "yeni çek yasasının 5'inci maddesinde 'kast' veya 'taksir' gözetilecek mi, yani 3167 sayılı Kanun'da olduğu gibi 'şekli' bir suç olarak mı uygulama yapacaksınız" sorusuna "Yani ne yapacağız, karım doğum yaptı beraat, kaza geçirdim beraat, bu durumda bu yasa uygulanamaz. (…) Bunları dikkate alamayız" şeklinde cevap vererek, hem Anayasa'ya hem Türk Ceza Kanunu'na hem de genel hukuk prensiplerine aykırı bir tutum sergilemiştir. Bu beyanatın ne anlama geldiğini daha iyi analiz edebilmek için, fazla teknik detaya girmeden konuyu özetleyelim:

 2005 yılında kabul edilerek yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile, ceza sistemimizde önemli değişiklikler yapılmış, bu arada suçun manevi unsuru konusunda da doktrinde ve uygulamada uzun süredir tartışılan "kusursuz" (objektif) sorumluluk anlayışı terk edilerek suçun ancak "kasıt" veya "taksir"le işlenebileceği kabul edilmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun gerekçesinde objektif (kusursuz) sorumluluk esasının terk edildiği açık bir dille belirtilmektedir:

"765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda ve Hükûmet Tasarısı'nın bazı hükümlerinde, kişi gerçekleştirmeyi kastetmediği böyle neticelerden objektif olarak sorumlu tutulmaktadır. Belirtmek gerekir ki, bu tür sorumluluk, ortaçağ kanonik hukukunun kalıntısı olan "versari in re illicita", yani hukuka aykırı bir durumda olan bunun bütün neticelerine katlanır anlayışının ürünü olup, çağdaş ceza hukuku bu anlayışı çoktan terk etmiştir. Çünkü kusurun aranmadığı objektif sorumluluk hâlleri kusursuz ceza olmaz ilkesiyle açıkça çelişmektedir. Ülkemiz ceza hukuku öğretisinde uzun süredir objektif sorumluluk hâllerinin ceza mevzuatından çıkarılması gerektiği ifade edilmektedir. Bu talebin yerine getirilmesi, Anayasada öngörülen kusur ilkesinin zorunlu bir sonucudur."

Ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini temin etmek maksadıyla TCK genel hükümlerinin (bu arada suçun manevi unsuru kuralının da) bütün özel ceza kanunları ve ceza içeren özel kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanacağı hükme bağlanmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda öngörülen bu yeni düzenleme, TCK'ya aykırı olan bütün özel nitelikteki kanunların taranması ve aykırı hükümlerin tespit edilip değiştirilmesi gerekliliği ortaya çıkmıştır. Bunu teminen yasa koyucu gerekli düzenleme ve değişikliklerin yapılması için en son 31.12.2008 tarihine kadar süre tanımıştır.

Bu süre içinde birçok kanunda gerekli değişiklikler yapılarak TCK genel hükümlerine uyum sağlanmış ancak Çek Kanunu'nda değişiklik yapılması unutulmuş yahut ihmal edilmiştir. Böyle olunca, 1.1.2009 tarihinden itibaren, o tarihte geçerli olan 3167 sayılı Çek Kanunu'nun TCK genel hükümlerine aykırı olan ceza hükümleri geçerliliğini yitirmiştir. Bunlardan en önemlisi, 3167 sayılı Kanun'da kabul edilen "kusursuz sorumluluk" esasıdır. TCK genel hükümlerine göre suçun oluşması için "kasıt" veya "taksir" gerekirken, 3167 sayılı Kanun kusur aramaksızın ceza verilebilmesini öngörmekteydi.

1.1.2009 tarihi itibariyle oluşan bu yasal boşluk, o günlerde Adalet Komisyonu Başkanı Sayın Ahmet İyimaya ve Ceza Kanunu'nun tasarısının hazırlanmasında da görev alan Prof. Dr. Adem Sözüer tarafından dile getirilmiş olmasına rağmen, ilerleyen tarihlerde konunun üstü her nedense kapatılmıştır. Oluşan yasal boşluğa rağmen verilmiş olan cezalar kaldırılmadığı gibi, mahkemeler yeni ceza vermeye devam etmiş, binlerce insanın hürriyetinin hukuksuzca bağlanmasına, hukuk adamları, barolar ve Yüksek Mahkeme maalesef seyirci kalmıştır. Önümüzdeki günlerde bu sebeple AİHM'de Türkiye aleyhine çok sayıda maddi ve manevi tazminat davası açılması beklenmektedir.

Uzun süre TBMM gündeminde bekleyen yeni Çek Kanunu'nun görüşmeleri ancak 14.12.2009 tarihinde tamamlanabilmiş ve 20.12.2009 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 3167 sayılı eski Çek Kanunu'nda objektif (kusursuz) sorumluluk esasına göre "şekli suç" olarak düzenlenen karşılıksız çek keşide etme suçu, 5941 sayılı kanunda taksire dayalı kusurluluğu gerektiren bir suç olarak tanımlanmış ve böylece suçun niteliği değişmiştir. Bu husus kanun metninde açıkça belirtilmemekle beraber (ki belirtilmesi de gerekli değildir, suçun manevi unsuru için TCK genel hükümlere bakılacaktır), gerekçede şu şekilde açıklanmaktadır:

" Söz konusu suçun oluşabilmesi için, çekin karşılığının, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı olarak, yani en azından taksirle, ilgili çek hesabında bulundurulmaması gerekir. Anayasanın 38 inci maddesinin yedinci fıkrasında düzenlenen ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi bağlamında güvence altına aldığı kusursuz ceza olmaz kuralının gereği olarak, söz konusu suç, objektif (kusursuz) sorumluluğu gerektiren bir suç olarak değil, en azından taksire dayalı kusurluluğu gerektiren bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu itibarla, kişinin, elinde olmayan sebeplerle ortaya çıkan zorunluluk hâli dolayısıyla, örneğin doğal afet, savaş, kaza geçirmesi gibi bir sebeple, çekin karşılığını ilgili hesapta zamanında bulunduramamış olması halinde, ceza sorumluluğu olmayacaktır."

Oysa Yargıtay Ceza Dairesi Başkanı aynı görüşte değildir! "Kaza geçirdim beraat, bu durumda yasa uygulanamaz" demektedir. Kanun koyucunun düzenlemesi Sayın Başkan tarafından maalesef uygun ve uygulanabilir bulunmamıştır. Türk Ceza Kanunu'nun "kusursuz suç olmaz" prensibinin ve yasama organının amacının hilafına, "bunları dikkate alamayız" demektedir Sayın Hakim! Demek oluyor ki, yasama organınca kabul edilen ve fakat uygulamasında güçlük olan yasalar bundan böyle yüksek mahkeme hakimleri tarafından münasip bir zamanda ele alınıp yorumlanacak ve belki de yasa metinlerinin bir kısmı yok sayılarak "uygulanabilir" hale getirilecektir. Böylece son rötuşları tamamlanan yasa ile insanların hürriyetleri bağlanmaya devam edilecektir! Bu uygulamayla Türk hukuk sistemi aynı zamanda "alternatif" bir "yasa koyucu"ya da kavuşmuş olacaktır.

Amacımız olayı karikatürize etmek değil, bir yılı aşkın süredir devam eden hukuksuzluğa yeni bir boyutun eklenmekte olduğuna dikkat çekmektir. 1.1.2009 tarihi itibariyle, ceza içeren hükümleri zımnen yürürlükten kaldırılmış olan 3167 sayılı Kanuna göre verilmiş bulunan cezaların hükümsüz kalmış olmasına rağmen binlerce insanın hürriyeti, hukuksuzca bağlanmış durumdadır. Yüksek Mahkemenin bu hukuksuzluğu sonlandırması beklenirken, yasa koyucunun açık muradına rağmen "bunları dikkate alamayız" şeklindeki bir "meydan okuma" yeni bir hukuk ihlalidir, yeni bir hukuk skandalıdır. Yasanın uygulamasında zorluk varsa çözümü yasa koyucu bulacaktır. Uygulayıcılar, "piyasa şartları" yahut "fiili zorluklar" sebebiyle ceza hukuku alanında yasaya ve yasa koyucunun amacına aykırı yorumla hukuku eğip bükemez! "Böyle yaparsak suç cezasız kalır" yorumuyla, yasal boşluğa rağmen ceza vermeye devam etmek, hukuk devletinin katledilmesidir. Hukuk devletinde hiçbir merci, TBMM'nin yasama yetkisine tecavüz edemez!

Bunca yıllık hukuk devletinde, hukukun alfabesini tartışıyor olmamız endişe vericidir.

Bitirirken, İtalyan ceza felsefecisi Carrera'yı anmalıyız… Diyor ki Carrera : "Bir tek kişinin bile hukuksuz yere hürriyetinin bağlanmasındansa, yüzlerce suçlunun dışarıda gezmesini yeğlerim".