Birleşme ve devralma incelemesinde dikkat edilmesi gereken noktalar

Baktım ki ÖTV indirimi de gönlümdeki kocaman arabayı almaya yetmedi, yanıma bu işlerden anlayan bir abiyi alarak araba pazarının yolunu tuttum. İkinci el araba işlerine girenler bilir, işi bilen abi olmadan buralara gidilmez, araba filan alınmaz. Sen beğendiğin arabanın yanına gidersin, fiyatını sorarsın, mesela 30 milyar fiyat mı aldın, sonra hemen “abi” devreye girer. Tamponda, çamurlukta, artık neresi olursa bir yerlerde boyalar, çizikler değişen parçalar tespit eder. Bazı durumlarda “Bu araba alınmaz gidelim” der. Bu durumda araba pazarındaki yolculuğunuza devam edersiniz. Bazı durumlarda ile “en fazla 25 milyar eder” deyip çıkar. Satıcıya manalı manalı bakarsınız, göz temasıyla birlikte artık pazarlık süreci başlamıştır.

Satıcı, boyaların çizikten olduğunu iddia edecek, siz parça değişimine vurgu yapacak, sonunda hayırlısıyla araba alışverişiniz gerçekleşecektir. İşi bilen abinin faydası büyük olmuştur. Arabanız ne kadar klas da olsa, biliyoruz ki gaza basarken aklınızda yine tek konu olacak: “Ben nasıl olup da bu ekonomik durgunluktan çıkarım, nasıl kendimi kurtarırım, hatta nasıl bir avantaj yakalarım?” diye düşünüyor olacaksınız.

Hatta belki birleşme ve devralma konuları üzerinde düşüneceksiniz. Zira biliyorsunuz ki kriz ortamı ekonominin her alanında piyasa oyuncularını edilgenleştirirken, birleşme ve devralma operasyonları belirli bir hacmi korumayı sürdürüyor. 2008 yılı sonu itibariyle 16 milyar dolar tutarında birleşme ve devralma işlemi gerçekleşmiş durumda. Bu rakam, önceki üç yılın 25 milyar dolarlık ortalamasının altında olsa da, içinde bulunduğumuz koşullarda azımsanmayacak bir başarıyı ifade ediyor. Geçen yıl gerçekleşen birleşmelerin yüzde 98’i KOBİ‘ler tarafından kotarıldı.

Hizmet, enerji ve finans sektörleri özellikle öne çıktı. Beklentiler, bu yıl ve 2010’da bu eğilimin giderek artması yönünde oluştu. Şimdi muhtemelen tüm bu bilgilere, arabayı alırken iyi pazarlık etmiş olmanın yarattığı güven duygusu da eklendi ve şu rakip şirketi devralma işinde kararınızı verdiniz. Tebrik ederiz, ancak aklınızda bulunsun, birleşme ve devralma işlerine girişirken, yanınıza işi bilen bir abi almayı sakın unutmayın. Birleşmelerde “durum tespiti” (ing.“Due Diligence”) denilen süreç, bütün operasyonun can damarını oluşturuyor. Birleşmelerde yaş tahtaya basmamak için, işi bilen abilerinize sıkı bir “durum tespiti” yaptırmak şart.

Gözünüze kestirdiğiniz hedef şirketin yöneticileriyle tanışın, görüşün, yiyin, için, ancak ön protokolü imzaladıktan sonra en iyi değerleme uzmanı, vergi ve hukuk danışmanlarını “durum tespiti”

yapmaya yollamayı unutmayın. Gidecek ekip, şirketin risklerini ortaya koyacak ve size arabadaki boyaları, çizikleri ve değişen parçaları gösterecektir.

Biz şimdilik diğer uzman ve danışmanların yaptıklarını bir kenara bırakıp, durum tespiti çalışmasının avukatlar tarafından yapılan kısmına bir göz atmak istiyoruz. Bu konu, şirketini satmak isteyenler, ya da şirketini bir gün satabileceğini düşünenler için de çok önemli. Durum tespiti süreci, devralan şirket tarafından, avukatlarına yazılı bir yetki belgesi (ing. “engagement letter”) verilmesi ile başlar. Yetkiyi alan avukatlar bir kontrol listesi (ing. “checklist”) hazırlar. Avukatlar, hazırlanan kontrol listesindeki sorulara yanıt verilebilmesi için hangi belgelere ihtiyaç duyulabileceğini belirler ve devrolacak şirkete bir yazı gönderip bu belgeleri talep eder (ing. “document request”). Avukatlar, kimsenin ayranım ekşi demeyeceğini gayet iyi bildiklerinden, genellikle istenen bu belgeler şöyle bir kamyoneti doldurabilecek hacme ulaşır. Öyle olunca, belgeler avukatlara gönderilmek yerine, devrolacak şirkette bir oda hazırlanır, içi evrakla doldurulur ve avukatlar davet edilir. Tabii veri odası dediğimiz bu oda, en azından kısmen elektronik ortamda da oluşturulabilir. Özel bir ağ (ekstranet) yoluyla veya CD’ler gönderilerek

sanal veri odası (ing.“virtual data room”) kurulur. Belge aşamasını takiben hiç bitmeyen soru-cevap aşaması başlayacaktır. Avukatlarınızın soracağı sayısız sorular için karşı tarafın avukatları

habire cevap hazırlayacaktır. Durum tespiti için alıcıya verilen süre genellikle birkaç günü aşmadığından, artık avukatlar tercihe göre sütlü veya sütsüz nescafe, cafe latte, mevsim yazsa frappucino vesaire yardımıyla belgeleri ve verilecek cevapları gece gündüz demeden incelerler. Durum tespiti çalışmasında, avukatlarınızın, üç gündür uyumamış ve bir an önce eve gitmek isteyen halleriyle “gerek yok abi ben bu şirketi biliyorum zaten o noktada sıkıntı yok” filan dese de incelenmesinde mutlaka ısrar etmeniz gerek birkaç konuyu aşağıya çıkarmaya çalıştık.

1. Uyuşmazlıklar. Devrolacak şirketin birçok davaları, ayrıca icra dosyaları bulunabilir. Bunların ne kadarının kaybedilebileceği ve kaybedilen davalar sonucunda ortaya çıkabilecek zarar miktarı, avukatlarınız tarafından ortaya konacaktır. Bunların yanında noterden çekilmiş ihtarnamelere, ya da sizin görüşünüze göre şirketin hukuki olarak sıkıntılı uygulamalar yürüttüğü konulara da göz atılsın ki potansiyel davalar da mümkün mertebe ortaya çıkarılmış olsun. Tabii bu arada şirketin davacı olabileceği konular da unutulmasın.

2. Marka, patent ve telif hakları. Rakip şirketin gözünüzü diktiğiniz markası, gerçekten ona mı ait? Usulüne uygun olarak gerekli tesciller yapılmış mı? Nike yerine Mike, Nite gibi karışıklık yaratabilecek markalar başkaları tarafından tescil edilmiş mi, bu markaların kullanımına karşı hukuken yapılabilecek bir şeyler kalmış mı yoksa bütün süreler sona mı ermiş? Bu soruların yanıtları verilmiş olmalıdır.

3. Şirketin finansmanı. Genellikle devralınacak şirkete en çok sıkıntı yaratabilecek sözleşmeler, kredi veya finansal kiralama sözleşmeleri gibi, şirketin finansmanı amacıyla yapılan sözleşmelerdir. Bunların özellikle hangi hallerde tek taraflı fesih hakkı verildiğine ya da kredinin vadesi dolmuş (muaccel hale gelmiş) sayılması gerektiğine ilişkin hükümleri dikkatle incelenmelidir. Örneğin, bazı sözleşmelerde, şirketin başka bir şirketle birleşmesi, yönetimin el değiştirmesi, belirli bir orandaki hissenin el değiştirmesi, şirketin devri durumlarında sözleşmenin tek taraflı feshedilebileceğine veya kredinin derhal geri ödenmesi gerektiğine dair hükümler bulunabilir. Avukatlarınızın, bu sözleşmelerdeki tüm hukuki riskleri net olarak ortaya koyabilmesi önem taşımaktadır.

4. Gerekli izinler. Devralınacak şirketin kamu ile alışverişi çok önemlidir. Şirket yabancı sermayeli olabilir, özel izin gerektiren işler yapıyor olabilir, üretim tesisi varsa çevre ile ilgili izinler alması gerekiyor olabilir. Tüm bu durumlarda gerekli izinler alınmış olmalı, ayrıca sahip olunan lisans belgelerinin geçerlilik süreleri dolmamış olmalıdır.

5. Tapu sorunları. Devraldığınız şirketin portföyündeki gayrimenkullerin tapu kayıtlarını incelemeniz şart. İstanbul’un en güzel yerinde saydığınız arsanın üzerinden TEM otoyolu geçiyor olabilir. Belediyede kayıtlar olabilir. Şirketin faaliyet alanıyla bağlantılı olarak bu tür kayıtlar şirkette ciddi değer kaybına yol açıyor olabilir.

6. İş sözleşmeleri. Devrolan şirketin toplu ve bireysel iş sözleşmeleri olabilir, sözleşmesiz çalışanlar olabilir. İş Kanunu, çok sayıda emredici hükümleriyle iş sözleşmelerindeki birçok hükmü geçersiz kılabilmektedir. Bu noktada, özellikle yüksek ücretler veya özel primler ödenen üst düzey yöneticilerin sözleşmelerinde yer alan cezai şartlar vb. hükümlerin analizi önem taşımaktadır. SSK primlerine ve bildirimlerine de iyi bakmakta yarar bulunmaktadır.

Yapılan araştırmalar, yabancı yatırımcıların yüzde 80’in üzerindeki kısmının devralacakları şirketlerde en ayrıntılı incelemeleri şirketin hukuk ve ceza davaları üzerinde gerçekleştirdiklerini gösteriyor. Bunu yüzde 65’lerle karapara aklama, terörizmin finansmanı ve fikri mülkiyet hakları üzerinde yapılan incelemeler izliyor. Ülkemizde ise durum tespitinde en büyük sorun dokümantasyon eksikliğinde ortaya çıkıyor. Devralınacak şirketin diğer şirketlerle ilişkileri ayrıntılı sözleşmelerden daha çok faturalara vb. dayanıyor. Kredi sözleşmeleri dahi çoğu zaman çok ayrıntılı olmayabiliyor. İmalat sektöründe çalışan KOBİ‘lerde çevreyle, iş ve işçi güvenliğiyle ilgili izinlerde eksiklikler, mevzuata aykırılıklar sık sık ortaya çıkabiliyor. Çalışanlarla ilgili, ücretlerin düşük gösterilmesi vb. kayıt dışı konular da çok sayıda çalışanı bulunan şirketlerde önemli bir sorun olabiliyor.

Görüldüğü gibi hukuki “durum tespit” işinin içinde bir sürü konu var. Size hakikaten sağlam bir “işi bilen abi” gerekiyor. Bizim tavsiyemiz, bu süreçte deneyimli, sektör tecrübesi olan, şirketin yaptığı iş hakkında mümkün olduğu ölçüde bilgi sahibi, ana riskleri anlamış hukukçulardan yararlanmanız.

Tabii çalışacağınız hukuk firmasının büyüklüğü de önemli. Bu firma birkaç günlük bir zaman için size yeterli sayıda avukatı sağlayabilmeli. Birleşme ve devralma sürecinin ayrı, durum tespiti çalışmasının ise ayrı bir uzmanlık alanı olduğunu da belirtelim. Durum tespiti de yapılınca karar sizindir, ister arabayı temiz bulmayıp almazsınız, isterseniz yeni bir fiyat teklifi ile pazarlığa girişirsiniz. Hatasız kul, dikensiz gül, boyasız ikinci el araba zor bulunur diyor, size başarılı birleşme ve devralmalar diliyorum.