Doğum borçlanması bilmecesi
Av. Cihan AVCI / İş ve İnsan Kaynakları Hukuku Araştırma Enstitüsü Derneği Başkan Yardımcısı
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun hazırlık sürecinde yaşanan tartışmalar, kanunun yürürlüğe girdiği 1 Ekim tarihinden beri daha da alevlendi. Bu duruma sebebiyet veren şeylerin başında, hiç şüphesiz SGK'nın, kanundaki düzenlemesi bile tartışmaya açık olan düzenlemeleri işlemez hale getiren tebliğleri olmuştur. Bunun en güncel ve çarpıcı örneği 28.09.2008 tarihli resmi gazetede yayınlanarak, Ekim 2008'de yürürlüğe giren ''Hizmet Borçlanma İşlemlerinin Usül ve Esasları Hakkında Tebliğ''dir. Bahse konu tebliğde yapılan düzenlemeler, özellikle 5510 sayılı yasa ile sosyal güvenlik mevzuatımıza giren ve 4/a bendi anlamında sigortalı olan bayanlara 4 yıla kadar erken emeklilik yolu açan ''doğum borçlanması'' kurumunu işlemez hale sokmuştur. Tebliğde, kanunda esamesi okunmayan birçok şart haktan yararlanma şartı olarak ortaya konmuş ve bu tutumda doğum borçlanması'nı kural değil, istisna haline getirmiştir. Bir diğer ifade ile tebliğle beraber hakkın özü esaslı şekilde zedelenmiştir.
5510 SAYILI YASADAKİ DÜZENLEME
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun doğum borçlanmasını düzenleyen 41. maddesinde, 4/a kapsamındaki sigortalı kadınların, çocuğun yaşaması şartıyla iki defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden önceki 2 yıllık süreyi geçmemek kaydıyla çalışmadıkları süreleri borçlanabilecekleri belirtilmiştir. Bunun dışında doğum borçlanması hakkının kullanılmasına dair kanunda başkaca hiçbir kayıt ve şart bulunmamaktadır.
HİZMET BORÇLANMA İŞLEMLERİNİN USÜL VE ESASLARI HAKKINDAKİ TEBLİĞ'DE YER ALAN DÜZENLEME
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası'ndaki düzenleme ve yaklaşım bu şekilde olmasına rağmen tebliğ, kanunda esamesi okunmayan şartları getirerek bir anlamda yasanın verdiği hakkı geri almıştır. Bahse konu tebliğe göre, doğum borçlanması yapabilmek için; doğumun gerçekleştiği tarihte hizmet akdi ile çalışıyor olmak, başka bir anlatımla hizmet akdi ile çalışırken doğum yapmak ve bu doğum sebebi ile iş akdine son vermiş olmak ve nihayet borçlanma başvuru belgesini işyerine onaylatmak gerekmektedir.
YASA ANAYASA'YA, TEBLİĞ YASAYA AYKIRI
Başta da bahsettiğimiz gibi zaten en başta doğum borçlanmasına ilişkin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası'nın 41. maddesindeki düzenleme açıkça anayasamızın temel ilkelerinden olan ve 10. maddede düzenlenen eşitlik ilkesine aykırıdır. Çünkü bu hak, hiçbir mantıklı gerekçe olmamasına rağmen sadece ve sadece 4/a maddesi anlamındaki sigortalı bayanlara tanınmıştır. Bu şekilde bir anlayış hiç bir surette Anayasımız'la bağdaşamaz. Esasen 5510 sayılı yasada bu şekilde Anayasa'ya aykırılığı çeşitli nedenlerle ileri sürülebilecek birçok düzenleme vardır. Tahminimizce zaman içerisinde bu iddialar gündeme gelecektir.
Yasa Anayasamız'a aykırı olmakla birlikte tebliğinde normlar hiyerarşisi diye ifade edilen bir üstteki norma aykırı olmama kuralını yok sayan içeriği doğum borçlanmasını iyiden iyiye içinden çıkılmaz bir bilmeceye çevirmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu çıkardığı bu tebliğ ile birlikte yasada kesinlikle öngörülmeyen şartları ortaya koyarak hakkın ruhuna ve özüne müdahale etmiştir. Tebliğ tüm yönleri ile yasaya aykırıdır. Gerçekten de yasanın TBMM'deki tartışmaları sırasında güdülen anlayış ve sayın bakanın o zamanki demeçleri doğum borçlanması hakkını, askerlik borçlanması gibi değerlendirmek yönündeydi. Bilindiği üzere askerlik borçlanması hakkından yararlanmak için; askerlik borçlanması için sigortalı iken askere gitmiş ve askerlik nedeniyle işten ayrılmış olmak, borçlanma belgesini işyerine onaylatmak gerekmemektedir. Şu halde gelinen noktada doğum borçlanmasına dair düzenleme askerlik borçlanması düzenlemesine göre çok daha sıkı ve zor şartlara bağlanmıştır. Dolayısıyla mesele bir anlamda kanun koyucunun dahi idaresinden çıkmıştır. Yasa ile verilen hak, tebliğ ile öylesine sınırlandırılmış ve sıkı şartlara bağlanmıştır ki bir anlamda geri alınmıştır.
HİZMET BORÇLANMASI BAŞVURU BELGESİNE İŞVERENDEN ONAY ALMA MUAMMASI
Tebliğdeki düzenlemenin yasaya aykırılığının ve hakkın kullanımını bir nevi tesadüflere mahkum etmesinin en somut boyutu hizmet borçlanması başvuru belgesine işverenden onay alınması şartıdır. Gerçekten de bu noktada bu şartı tahakkuk ettirmek çoğu zaman en büyük problem olacağa benzemektedir. En basit ifade ile işyeri kapanmışsa -ki içinde bulunulan ekonomik kriz ortamında gayet muhtemel bir durum- ne olacaktır? Doğum işyerinden ayrıldıktan sonra oldu ise işçi nasıl bu haktan yararlanabilecektir? İşveren işten ayrılan sigortalının iki yıl müddetince çalışıp çalışmadığını nerden bilebilecektir? En önemli soru ise bu şekilde bir şartı öne sürmekte güdülen hukuki yarar ne olabilir? Bu şekilde hangi kaçak ve kötü niyetli kullanımın önüne geçilmeye çalışılmaktadır? Sosyal Güvenlik Kurumu'nun sigortalı hizmet kayıtları varken bunun üzerine sigortalının doğumdan sonra iki yıl çalışıp çalışmadığını işverene sormanın ne anlamı vardır?
NE YAPILABİLİR?
Yasal düzenlemeye bu şekilde net biçimde aykırı olan tebliğ ile ilgili olarak bayan sigortalıların yapmaları gereken şey 5510 sayılı yasanın 41. maddesinde sayılan şartları taşımaları halinde doğum borçlanmasından yararlanmak için kuruma başvurmaktır. Bu şartlara sahip olunulmasına rağmen tebliğde sayılan şartları taşımama gerekçesi ile başvurunun reddedilmesi halinde ise yargısal yollara başvurmak gerekmektedir. Bu çerçevede bir genel düzenleyici işlem olan tebliğin iptali için ilgili olan herkesin dava açma hakkı vardır. Bir diğer ifade ile başvurunun reddedilmesi bu davanın açılabilmesi için gerekli ve yeterlidir. İş ve İnsan Kaynakları Araştırma Enstitüsü Derneği olarak bu konuda son zamanlarda gitgide artan taleplerle karşı karşıyayız. Bu talepler ışığında tebliğin iptali için yargısal yollara başvurmak üzere çalışmalarımızı bitirmiş ve davalarımızı ikame etmiş durumdayız. Derneğimiz bu konuda toplumumuzun özel olarak korunması gereken bireylerinden olan annelerimize her türlü hukuki desteği vermeye hazırdır. Talepte bulunmaları halinde tebliğ ile hakları ellerinden alınmış annelerimize emsal dava dilekçeleri sunulabilecek ve danışmanlık verilebilecektir.