İşçinin devamsızlığı nedeniyle iş akdinin feshi

Bu yazımızın konusu; işine devam etmeyen bir işçinin, hangi şartlar altında iş akdinin derhal fesih hakkı kapsamında feshedilebileceğidir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendi gereğince, işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi halinde işveren, süresi belirli olsun veya olmasın iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilmektedir. Devamsızlıktan bahsedebilmek için, işçinin işyerine gitmemiş olması gerekmektedir. Zira, işçinin işyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamaması ve yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (h) alt bendi kapsamında değerlendirilmelidir. Ayrıca, söz konusu maddede zikredilen “bir ay” takvim ayını değil, ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade etmektedir. Yani, ilk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erecektir. İşe devam edilmeyen gün sayısının hesaplanması bakımından ise, devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılması imkanı bulunmamaktadır.

İşçinin devamsızlığının, yıllık izin hakkı kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Konu ile ilgili olarak Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 12.07.2013 tarihli, 2013/5216 Esas Nolu, 2013/13277 Karar nolu kararında da; yıllık izin zamanını belirlemenin işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılmasının söz konusu olamayacağı, bu nedenle işçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesinin, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturacağı belirtilmektedir.

Bununla birlikte, mezkur kararda da belirtildiği üzere, işçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

İşçinin devamsızlığı nedeniyle işverenin derhal fesih hakkı, işçinin devamsızlığını öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz. Ancak, işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmaz. Ayrıca, işçinin devamsızlığı sonucunda iş sözleşmesi kendiliğinden son bulmamakta olup, iş sözleşmesinin feshedildiği işveren tarafından işçiye bildirilmelidir. Bu bildirimin yazılı yapılması da ispat açısından önem arz etmektedir.