Şirkete borçlanma yasağında nelere dikkat edilmelidir?

 

Soner ALTAŞ / Bilim, Sanayı ve Teknoloji Bakanlığı Başmüfettişi

 

Bilindiği üzere, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile anonim şirket pay sahiplerine ve limitet şirket ortaklarına borçlanma yasağı getirilmiştir. Bu amaçla, kanunun 13 Ocak 2011 tarihinde kabul edilen halinde "iştirak taahhüdünden doğan borç" dışında, anonim şirket pay sahiplerinin ve limitet şirket ortaklarının şirkete borçlanmaları yasaklanmıştır. Bunun yanında, 1 Temmuz 2012 öncesinde şirkete borçlanan pay sahiplerine ve ortaklara, borçlarını, 1 Temmuz 2015 tarihine kadar, nakdî ödeme yaparak tamamen tasfiye etmeleri konusunda bir süre tanınmıştır.

Ancak, iş dünyasının eleştirileri üzerine, yeni TTK'nın borçlanma yasağına ilişkin 358'inci maddesi 26/6/2012 tarihli ve 6335 sayılı Kanun ile değiştirilmiş ve anılan madde değişik haliyle yürürlüğe girmiştir. Yapılan değişikliğe, daha doğrusu 358. maddenin son haline göre, anonim şirket pay sahipleri ve limitet şirket ortakları, şu iki şart mevcut ise şirkete borçlanabilecek; bu şartlar yok ise borçlanma yasağı ihlal edilmiş sayılacak ve ilgililerin cezalandırılması yoluna gidilecektir. Şartlardan birincisi; pay sahibinin sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmesidir. İkincisi ise, şirketin geçmiş yıl zararları varsa, serbest yedek akçelerle kârı toplamının bu zararları karşılayacak düzeyde olmasıdır. 

6335 sayılı Kanun ile borçlanma yasağına aykırılık için kanunun ilk halinde öngörülen cezanın miktarı konusunda bir değişiklik yapılmamış, buna karşılık cezanın "pay sahiplerine borç verenlere" uygulanması öngörülmüştür. Yani, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmediği ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadığı halde pay sahiplerine/ortaklara şirket varlığından borç verenlere 300 günden az olmamak üzere -6 bin TL'den 73 bin TL'ye kadar- adlî para cezası verilecektir. Yanlış duymadınız, ceza, şirketten borç para çeken pay sahibine değil, o borcu pay sahibine veren kişiye uygulanacaktır. 

6335 sayılı Kanunla yapılan bir diğer değişiklik de, 1 Temmuz 2012 tarihinden önce şirkete borçlanan anonim şirket pay sahiplerinin ve limitet şirket ortaklarının, borçlarını 1 Temmuz 2015 tarihine kadar nakdî ödeme yaparak tamamen tasfiye etme yükümlülüğünün ve buna aykırılık için öngörülen cezanın kaldırılmasıdır.

Yeni TTK'nın konuya ilişkin düzenlemesi ana hatlarıyla bu olmakla birlikte, burada bir uyarıda bulunmak faydalı olacaktır: Yeni TTK borçlanma yasağı konusunda bir sınır getirmemektedir. Buradan "pay sahipleri şirketten dilediği gibi para çekebilir" anlamı çıkaranlar olabilir. Ancak, şirkete borçlanma yasağı getirilmesinin temel amacı, şirket sermayesinin korunmasıdır. Bu nedenle, uzun süreli, yüksek oranlarda ve karşılıksız olarak şirkete borçlanan pay sahipleri/ortaklar, madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 155'inci maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunu veya borçlanma sonucunda şirketin iflası halinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 161'inci maddesinde düzenlenen hileli iflas suçunu işledikleri savıyla hakim önüne çıkabilirler. Dolayısıyla, bu konudaki tavsiyemiz, pay sahiplerinin/ortakların, acil kaynak ihtiyaçları söz konusu ise şirketten borçlanma yoluna gitmeleri, yüksek oranlarda borçlanmaktan imtina etmeleri ve borcu uygun bir vadede şirkete geri ödemeleridir. Ayrıca, belirtmek gerekir ki, TTK'nın 358'inci maddesinin mevcut hali, şirketler tarafından farklı yorumlanmaya müsait bir hal arz etmektedir. Bu itibarla, borçlanma yasağına aykırılık halinde adlî para cezası öngörüldüğü de dikkate alınarak, borçlanma yasağının Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından bir tebliğe konu edilmesinin faydalı olacağı düşünülmektedir.