Yurtdışı borşlanmada nelere dikkat edilmeli?

Türk Dil Kurumu, “dik kafalılık, kafa tutma, direnme” kelime anlamına sahip ‘temerrüd’ün ticari hayattaki kullanımını dikkate alarak ekonomik anlamını “herhangi bir sebebe dayanmaksızın borcu ödememekte direnme, direnim” olarak belirlemiştir.

Ancak temerrüt, hukuk dilinde en geniş anlamda “kişinin borçlandığı edimi hukuka aykırı olarak yerine getirmemesi halini” ifade eder. Borçlu, borcun konusunu oluşturan edimi borç ilişkisinde öngörülen zamanda yerine getirmediği takdirde temerrüde (gecikmeye) düşer. Bu duruma borçlunun temerrüdü (gecikmesi, direnmesi) denir; geciken borçluya da "mütemerrit borçlu" adı verilir.

Yurtiçinde mukim bankalar ile yoğun olarak standart ‘genel kredi sözleşmeleri’ tahtında borçlanma ilişkilerine girmeye alışık olan Türk şirketlerinin kurumsal hafızalarında temerrüdün ancak ve ancak kredi borcu ödemelerinin zamanında ifa edilmemesi, ifada gecikilmesi ile borca aykırı davranıldığında söz konusu olacağı yer edinmiştir.
Mamafih bu, Türk özel sektör temsilcilerinin yurtdışından sağladığı borçlanmalar için, genellikle Loan Market Association tarafından hazırlanan standart sözleşmeler baz alınarak, her bir kredi işleminin ticari şartlarının gerekliliklerini yansıtacak şekilde yapılan kredi dokümantasyonunun yönetiminde kesinlikle bir kenara bırakılması gereken bir ön kabuldür. Çünkü yurtdışı borçlanmalarında akdedilen mevzubahis sözleşmeler borçluya sadece geri ödeme edimi değil ayrıca borçlunun belli bir rating düzeyini koruması, bağımsız denetçiler tarafından hazırlanmış denetim raporlarının - ‘Uyumluluk Belgeleri’nin (Compliance Certificates) sunumu ve borçlunun mali yapısı, teminatlar vb üzerine bilgiler içeren raporların mutad sunumu gibi çeşitli ‘teknik edimler’ de yükler. 

Türk özel sektör temsilcilerinin yurtdışından sağladığı borçlanmalarda akdedilen sözleşmelerin önemli bir bölümünde geçerli hukukun İngiliz hukuku, tahkim yerinin İngiliz mahkemeleri olarak belirlenmesi de bu ‘teknik edimler’in varlığına ayrı bir önem yükler.    
Şöyle ki; teknik olarak, vadesi gelmemiş alacaklarını erken tahsil etmek için likit olduğunu bildiği bir borçlusuna karşı harekete geçme kararı alan bir yabancı finansman kuruluşu yukarıda bahsi geçen “teknik sebeplere” dayanarak borçlusu Türk şirketini mütemerrit ilan edebilir, “tahsilat kabiliyetine zarar gelmemesi” gerekçesiyle borçlusu aleyhine İngiliz mahkemelerinde tüm dünyada infaz edilmek üzere bir tedbir kararı (Global Freezing Order) alabilir, bu tedbir kararını alırken “borçlunun avukatlarına fahiş ödemeler yapmak suretiyle mal kaçırabileceğini” ileri sürerek borçlunun İngiliz avukatlarına göndereceği ücretlerin kendi muvaffakatına bırakılmasını sağlayabilir, böylelikle borçlunun ilgili tüm hukuki süreçte etkin temsilini sekteye uğratabilir, akabinde açacağı alacak davasında “borçlunun hiçbir makul, haklı, ikna edici savunma sebebi bulunmadığını” iddia ederek bu hallerde başvurulan bir hızlı yargılama usulünün (Summary Judgement) uygulanmasını isteyerek sağlayabilir, dava sonucunda mahkemenin borçlunun nasıl ve neden temerrüde düştüğü sonucuna vardığı tartışılmayan – gerekçelendirilmeyen ancak sadece borçlunun borcunun tamamını ödemesine hükmeden bir karar elde edebilir – bu kararı kesinleştirebilir, bu kesinleşmiş yabancı mahkeme kararı için Türkiye’de tanıma – tenfiz davası açabilir, Yargıtay İçtihatı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 10/02/2012 tarih 2010/1 Esas 2012/1 Karar sayılı içtihatı uyarınca yabancı mahkeme kararlarının salt gerekçesinin bulunmamasının kesinleşmiş yabancı mahkeme kararının tenfizine engel olmayacağı ve bu hususun 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 54/c maddesi anlamında kamu düzenine açıkça aykırılık sayılamayacağı kabul edildiğinden davasının kabulünü alacağının kesinleşmesini sağlayabilir.

Böylesine net ve hızlı bir süreç söz konusu olduğunda bu olası süreçten olumsuz etkilenmemenin tek yolu; bu sürecin başlamasına mahal vermemektir. Bu bağlamda, böylesine bir süreci tetikleyebilecek en olası ‘teknik edim’; yabancı finansman kuruluşunun istediği formatta ve içerikte hazırlanan raporların (servicer reports) mutad olarak sunumudur. Dolayısıyla, ilgili kredi sözleşmesinin imzalanması sonrasındaki herhangi bir dönemde yabancı finansman kuruluşunun gayri resmi olarak raporlama formatında ve/veya içeriğinde değişiklik talep etmesi halinde mevzubahis değişikliğin kredi sözleşmesine yapılacak resmi bir ek tahtında gerçekleşmesi hususunda ısrar edilmesi ve yabancı finans kuruluşunun bunu resmen gerçekleştireceği tarihe kadar da yeni formattaki/içerikteki raporların yanı sıra eski formattaki/içerikteki raporlarında ısrarla sunumunun sağlanması/‘Alındı Belgeleri’nin arşivlenmesi kesinlikle gereklidir.