Âdi ortaklıkta gizli ortak

1. Âdi Ortaklıkta Gizli Ortaklık Nedir ?

Ortaklık hukukunda âdi ortaklıkların bir alt türü veya görünümü olarak ortaya çıkan gizli ortaklıklar, en az iki kişinin aralarında yaptıkları ortaklık sözleşmesi uyarınca, beraberce yürüyecekleri ortak bir faaliyet neticesinde elde edecekleri kârı veya uğrayacakları zararı paylaşma hususunda anlaşmalarıyla kurulurlar. Ortaklı sözleşmesi herhangi bir özel şekle tabi değildir. Gizli ortaklıkta ortaklardan yalnızca birisi üçüncü kişilere karşı ortaya çıkar, yürütülen işi yalnız başına üstlenmiştir, dış ilişkide her şeyin sahibi ve sorumlusu olarak görünür. Biz bu ortağa aktif ortak adı veriyoruz. Diğer ortak veya ortaklar ise yalnızca iç ilişkide kalıp dış ilişkide ortaya çıkmazlar. Dışa karşı ortaklık malvarlığının hiçbir şekilde maliki ve yapılan işlerin sorumlusu olarak görünmezler. Yani her şey aktif ortak üzerinden cereyan eder. Bu şekilde iç ilişkide kaldıklarından ve pasif pozisyonda bulunduklarından dolayı bu ortağa gizli ortak adını veriyoruz. Gizli ortaklık tamamen legal bir ortaklık olup âdi ortaklıkların özel bir çeşididir. (…) Ancak Türk hukuk doktrininde birçok yazar tarafından da açıkça belirtildiği üzere, gizli ortaklıklar kanunda açıkça düzenlenmemesinin aksine oldukça yaygın bir uygulama alanına ve gücüne sahiptir.i

İç ortaklık ilişkisinin bir alt türü olarak gizli ortaklıklar, kısa ve yalın olarak aşağıdaki şekilde tarif edilebilir: 
Bir şahsın (gizli ortak) aralarındaki sözleşmeye dayanarak bir başka şahsın yürüttüğü bir işletme faaliyetine kâra ve zarara katılma suretiyle iştirak ettiği gizli ortağın ( iştirak ettiği şahsın) koyduğu katılma payının aktif ortağın (işlemlerde bulunan şahsın) mal varlığına geçtiği ve gizli ortağı iç ilişkide belli ölçüde yönetime katılma ve denetleme haklarına sahip olduğu temelinde birlikte yürütülen bu işletme faaliyeti bakımından, üçüncü kişilerle yalnızca aktif ortağın işlem yapmaya yetkili olduğu ve bundan mesul tutulabildiği adi ortaklıktır. ii

Yukarıda yapılan tariflerden ve gizli ortaklık ile ilgili verilen yargı kararlarından anlaşılacağı üzere, gizli ortaklık hukuken tanınmakta olup gene hukuki açıdan geçerli bir âdi ortaklık türüdür. 

Gizli ortak, ortağı bulunduğu işletmeye ortak olmakta ve bu ortaklıktan aktif ortak dışında hiç kimsenin bilgisi (kendileri istemediği takdirde) olmamaktadır. Üçüncü kişilere karşı sadece aktif ortak muhatap olmakta, fakat gizli ortak, aktif ortağa iç işlerde karışabilmektedir. 

2.  Âdi Ortaklıkta Gizli Ortağın Mali Yükümlülükleri  

Gizli ortaklık hukuki açıdan geçerli bir ortaklık olarak kabul edilmesinin yanında, tarifinden de anlaşılacağı üzere ortada bir işletme bulunmakta ve gizli ortak bu işletmenin kârına ve zararına katılmaktadır. İşletmenin kâr etmesi durumunda ortaklık payına karşı bir nema almaktadır. Bu nema ayni olabileceği gibi nakit de olabilmektedir. 

Peki bu durumda gizli ortak aldığı bu kâr payının vergisini vermekte midir? 

Burada sorulması gereken sorular şunlar olsa gerek:

-Gizli ortaklık ile ilgili sözleşme taraflar arasında yazılı olarak yapılabilmektedir. Bu durumda söz konusu sözleşmenin damga vergisi Devlete ödenmekte midir? 

-Kâr payı alan gizli ortak edindiği bu nema ile ilgili olarak Maliye’ye beyanda bulunmakta mı dır?

-Gizli ortak bu gelirini beyan etmediği durumda servetindeki artışı nasıl izah edebilmektedir? 

-Bu nema nakit olarak yüksek bir meblağ ise bankasına gelen bu parayı nasıl izah edecektir?

-Yargı tespit ettiği bu geliri ilgili yerlere duyurmakta mıdır?

3.  Âdi Ortaklıkta Gizli Ortak İle İlgili Yargı Kararları

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 08.06.1987 Tarih ve  E. 1987/1962, K. 1987/3398 sayılı kararı; 

ÖZET : Davacı ile davalı arasında gizli bir adi ortaklık ilişkisi bulunduğu, ancak dışa karşı davacının kiralayan ve davalının da kiracı gibi gösterildiği anlaşıldığından, alacak davasının adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi ile ilgili hükümlere göre çözümlenmesi gerekir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 18.05.1999 Tarih Ve E. 1998/9242, K. 1999/4123 Sayılı Kararı; 

ÖZET : Taraflar arasındaki üzeri muvazaa ile örtülü gizli sözleşme ilke olarak ve özü itibariyle geçerlidir. Gizli sözleşmenin geçersiz olması, ancak hukuka, ahlaka aykırı olması veya yerine getirilmesi imkansız olması ve nihayet gizli  sözleşmenin oluşumu şekle bağlanmış ise, o şekle uyulmamış olması durumlarına münhasırdır. Tereke lehine açılan davada medeni kanunun 581. Maddesi hükmü dikkate alınarak taraf teşkili yapılması gerekirken bu hususun dikkate alınmamış olması hatalıdır.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin  11.04.2002 Tarih Ve E. 2002/3700, K. 2002/3939 Sayılı Kararı;

ÖZET : Şahsi halleri veya yaptığı işlerin mahiyeti yahut meslek ve vazifeleri itibariyle kanuni veya kazai bir yasağa aykırı olarak ve yahut başka bir şahsın iznine veya resmi bir makamın ruhsatına lüzum olup da izin veya ruhsatname olmayan bir ticari işletmeyi işleten kimse de tacir sayılır. Kanun bu hareketin doğurduğu hukuki, inzibati ve cezai mesuliyeti saklı tutmak koşuluyla böyle bir işe dahil edilen kimseleri de tacir saymıştır. Şu durumda ortakların kendi aralarında yaptıkları sözleşme hükümlerinden, Limited Şirketin tarafların gerçek iradelerine aykırı olmakla geçersiz olup, taraflar arasındaki ilişkinin BK. m. 520 deki adi ortaklık olduğunun kabulü gerekir.
Davalı protokolün 1. maddesinde koymuş olduğu 58.000 Dolar sermayenin ödetilmesi için yapmış olduğu takiple ve davacıların da ortaklığa konu iş dışında başka işlerle iştigal etmiş oldukları anlaşılmakla adi ortaklığın fiilen sona erdiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle adi ortaklığın mahkemece tasfiye edilmesi gerekir. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde ortaklığın tasfiyenin gerektiği yönüne değinilmiştir. Davalının protokol gereği idareci ortak olduğu anlaşıldığına göre, kendisinden şirketin defter ve hesapları istenmeli, verdiği hesapta tarafların anlaşıp anlaşamadığı yönler üzerinde durulmalı, anlaşamadıkları hallerde ise B.K. 538 ve sonraki maddeleri gözetilerek mahkemece bizzat tasfiyesi yoluna girilip, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekir.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin,  06.11.2006 Tarih Ve E. 2006/9540, K. 2006/14381 Sayılı Kararı

ÖZET : Davalı şirketin yetkilisinin imzası bulunan ve şirketi bağlayıcı nitelikte bulunan belgeden; davacı ile davalı şirket arasında bir adi ortaklık ilişkisi kurulduğu, ancak davalı şirketin üçüncü şahıslarla gerçekleştirilen ilişkilerde aktif olarak faaliyet gösterdiği ve bu oluşumda davacının gizli  ortak konumunda bulunduğu anlaşıldığına göre, adi ortaklık kuralları doğrultusunda davalının davacıya karşı sorumlu olduğu sonucuna varılmalıdır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.01.2014 Tarih Ve E. 2013/11-376, K. 2014/49 Sayılı Kararı 

05.12.1947 gün 20/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı

ÖZET : Davacının şirket hisse devri nedeniyle uğramış olduğu maddi ve manevi zararlarını talep etmektedir.Yerel mahkeme, şirketin ticaret sicil dosyasının gelmesiyle davacı ile dava dışı şahsın hiçbir zaman şirket ortağı olmadıkları gerekçesiyle eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak davayı reddetmiştir. Ancak, davacının, resmi kayıtlara göre şirketin ortağı olduğu yönünde bir iddiası mevcut olmayıp gizli ortaklıktan söz ederek vekili olan davalının banka hesabına hisse satışı nedeniyle gelen paranın davacı ile dava dışı şahsın borcuna mahsuben S.B.'a ödenmesini üstlendiği halde bu ödemeyi iddia edildiği şekilde değil de direk S. B.'a ödemesi nedeniyle zarara uğradığını ileri sürmesine ve bunun delili olarak da davalının elinden çıktığını ileri sürdüğü ve davalı tarafından da kendisi tarafından yazıldığını kabul ettiği belgeler ile İ.B., davacı ve S.B. arasında düzenlenen belgeleri ibraz ettiğine göre mahkemece söz konusu belgelerin yazılı delil başlangıcı sayılıp sayılmayacağı ve buna istinaden tanık dinlenip dinlenmeyeceği üzerinde durulup davacı tarafından ibraz edilen tüm deliller ve bu kapsamda davacı ile S.B. arasında görülen menfi tesbit davasında verilen hüküm ile bu davadaki beyanlar ve ayrıca davacı ile diğer şahıslar arasında düzenlenen tüm belgeler değerlendirilerek sonucuna göre bir karar vermek gerekir.Yetersiz araştırma ve incelemeye dayalı karar verilemez.İnançlı işleme dayalı bir davanın kural olarak yazılı delille kanıtlanması gerekmekte ise de, inanç sözleşmesi, yazılı belge ile kanıtlanamadığına göre, yanlar arasındaki uyuşmazlığın tümünü kanıtlamaya yeterli sayılmamakla beraber bunun vukuuna delalet edecek, karşı tarafın elinden çıkmış yazılı delil başlangıcı niteliğinde bir belgenin varlığı halinde; inanç sözleşmesi tanık dahil her türlü delille ispat edilebileceğinden, mahkemece davacı tarafından ibraz edilen belgelerin yazılı delil başlangıcı sayılıp sayılmayacağı ve buna istinaden tanık dinlenip dinlenmeyeceği üzerinde durulup, davacı tarafından ibraz edilen tüm deliller ve bu kapsamda davacı ile S.B. arasında görülen menfi tespit davasında verilen hüküm ile bu davadaki beyanlar birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından, ticaret sicil kayıtlarına göre davacının şirket ortağı olmadığının açık olduğu ve ortaklığa ilişkin delil ibraz edilmediği gerekçesiyle direnme kararının onanması yönünde görüş belirtmiş iseler de, bu görüş çoğunluk tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle, benimsenmemiştir.Özel daire kararına uyulmak gerekir.

***

1- Yrd. Doç. Dr. Fatih Bilgili, BAÜ Bandırma İİBF Ticaret Hukuku Öğretim Üyesi, İsviçre ve Alman Hukuku Işığında Türk Ortaklıklar Hukukunda Gizli Ortaklık İlişkileri, Seçkin Yayınları, Ankara 2003. Sunuş Bölümünden.

2- Bilgili 20