Kefalete eş muvafakatinde harcın hesabı
Borçlar Kanunu’nun 581 ve izleyen maddelerinde düzenlenen kefalet sözleşmesi Kanunda, ”kefilin alacaklıya karşı borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstendiği sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır.
Evli kişilerin kefil olabilmeleri ise kural olarak eşin muvafakatinin varlığı koşuluna bağlanmıştır. Kanunun 584. maddesine göre; “eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır”. Burada muvafakat verildikten sonra kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin ayrıca rızası gerekmez.
Öte yandan eşin rızasının önem taşımadığı haller de söz konusudur. Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz.
Söz konusu madde hükmüne göre eşin muvafakatine bağlı kefaletlerin söz konusu olduğu banka kredilerine veya bir başkasının borcuna kefil olan şahsın eşi tarafından, bu krediye ya da borca eşinin kefil olabilmesine ilişkin verilen muvafakatnamenin, kefalet işlemi ile aynı kağıtta bulunması halinde verilen rızanın hangi kefalet işlemine ait olduğunun tespiti kolaydır. Bu nedenle muvafakatnamede krediye veya kefalete ilişkin miktarların ayrıca yazılması gerekmemektedir.
Ancak muvafakat verecek olan eşin bu rızayı kefalet akdinden ayrı bir kağıtta vermesi halinde rızanın hangi kefalet akdine ait olduğunu belirtmek amacıyla sorumlu olunan kefalet miktarının muvafakatnamede açıkça yazılması gerekmektedir.
İşte bu noktada söz konusu muvafakatnamenin nispi harca mı yoksa maktu harca mı tabi olacağı konusunda noterliklerde doğan tereddüt üzerine Gelir İdaresi Başkanlığı'nca 28.09.2012 tarih ve 100506 sayılı yazı ile "eş muvafakatlerinde bir değere yer verilmiş olması halinde bu değer üzerinden nispi harç tahsil olunması gerektiği" yönünde görüş açıklanmış ve bu görüş Türkiye Noterler Birliği'nin 11.10.2012 tarih ve 106 sayılı genel yazısı ile tüm noterlere duyurulmuştur.
Borçlar Kanunu’nun 584. maddesi ile korunan menfaat aile birliğidir. Madde ile bir eşin yaptığı kefalet işleminden, bir borçlandırıcı işlemden diğer eşin haberdar edilmesi suretiyle ailenin ekonomik olarak korunması amaçlanmaktadır. Bir yandan ailenin korunması amaçlanırken, öte yandan Anayasanın 41. maddesi ile Devlete aileyi koruma ve kollama görevi yüklenmişken, aile bireylerine korunmaları adına ek mali yük getirilmesini hakkaniyetle bağdaştırmak mümkün değildir.
Nitekim söz konusu idari anlayışın hukuka aykırılığı gerekçesi ile dava konusu yapılmıştır. Davayı ele alan Danıştay 9. Dairesi E.2014/8716 K.2018/6431 sayı ve 18.10.2018 tarihli Kararı ile “yurt çapında uygulanan düzenleyici işlem” niteliğinde gördüğü idari görüşü ve bu görüşü noterlere duyuran T. Noterler Birliği yazısını iptal etmiştir.
Danıştay Dairesi, sonuca ulaşırken Harçlar Kanunu’nun 42. maddesini de değerlendirmiş ve “Harcın tanımı ve fonksiyonları göz önünde bulundurulduğunda; menkul ve gayrimenkul mallar hakkında alım, satım, taahhüt ve rehinle ilgili her nevi mukavele, senet ve kâğıtlarda değer gösterilmesi mecburiyetine ilişkin Harçlar Kanunu’nun 42. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemenin; kişiyi borç ve yükümlülük altına sokan ya da kişiye belli hak ve yetkiler tanıyan işlemlerle ilgili olduğu sonucuna” ulaşmış ve eşinin imzaladığı kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için Borçlar Kanunu’nun getirdiği şart olan diğer eşin vermesi gereken rızayı içeren muvafakatmenin; bu muvafakati veren kişiyi herhangi borç ve yükümlülük altına sokmadığı gibi kişiye belli hak ve yetkiler de tanımaması nedeniyle Harçlar Kanunu’nun 42. maddesi kapsamında nispi harç alınmasını gerektiren kağıt olarak değerlendirilemeyeceğine hükmetmiştir. Daire ayrıca, idari anlayışı ailenin korunması amacına aykırı bulmuştur.
Gerekçe ne olursa olsun, bence sonuç hukuka ve adalete uygundur.
Netice olarak, artık kişilerin eşlerinin kefil olabilmesine dair noterliklerde vereceği muvafakatnameler kefalet sınırı üzerinden nispi harca tabi tutulamaz.