İnşaat ve teminat mektubu
“Her savaş bir yanlış anlaşılmayla başlar.” — Oscar Wilde
Tahkim tarihine bakıldığında, inşaat sektöründeki hukuk savaşlarının da çoğu “teminat mektubu” yanlış anlaşılmasından doğar. Londra’dan Cenevre’ye, Singapur’dan Dubai’ye kadar yüz milyarlarca dolarlık projeler bu küçük ama güçlü belgelerin üzerine kuruludur. Ne var ki inşaat tahkimlerinde uyuşmazlıkların neredeyse yarısı teminat mektuplarının çağrılması veya iptaliyle ilgilidir. Kimi zaman bir müteahhidin kaderini, kimi zaman bir ülkenin yatırım itibarını belirler.
İnşaat tahkiminde teminat paradoksu
Teminat mektupları (performance bonds), işverenin müteahhide duyduğu şüphenin ürünüdür. 19. yüzyıl sonlarında İngiliz “Common Law” geleneğinde “first demand guarantee” olarak doğmuş, 1950’lerde Londra piyasasında standart hale gelmiştir. Amaç, işin aksaması hâlinde işverenin hızlı bir finansal güvenceye ulaşmasını sağlamaktı.
Bugün bu sistem, çoğu zaman uyuşmazlıkların da tetikleyicisi haline gelmiştir. Müteahhit açısından bu teminat çok kritik seviyede bağlayıcıdır, bankaya rehinli, işverene karşı kırılgan, hukuken bağımsız ama fiilen sözleşmeye zincirli.
Büyük davalar küçük paragraf farklarından
Dünya tahkim literatüründe teminat mektupları konusundaki en tartışmalı davalar, aslında küçük ifade farklarından doğmuştur.
-Büyük bir petrol-gaz uyuşmazlığında mahkeme, teminat mektubunu koşulsuz kabul etmiş ve işverenin çağrısını durdurmamıştır. Hakem heyeti, teminatın sözleşmeden bağımsız niteliğini vurgulamıştır. Bu karar, Asya’nın tahkim abisi Singapur pratiğinde bankaların elini güçlendiren bir dönüm noktası olmuştur.
-Bir uluslararası inşaat tahkiminde müteahhit, çağrının kötü niyetli olduğunu iddia etmiş ancak mahkeme, ‘on-demand guarantee’nin özüne müdahale etmeyerek işveren lehine karar vermiştir.
-Farklı bir yorum olarak Londra’da yüksek yargı, çağrının “manifestly unconscionable” yani açıkça kötü niyetli olduğu kanıtlanırsa durdurulabileceğine hükmetmiştir. Böylece istisna doktrini ortaya çıkmıştır.
Uluslararası tahkim örneklerinde de tablo benzer. Bazı dosyalarda teminat çağrısı “açık kötü niyet” gerekçesiyle geçersiz sayılmış; bazı hakem heyetleri ise kararlarında aynı iddiayı kolaylıkla reddedebilmiştir. Hukuk aynı ama adaletin yankısı coğrafyaya göre değişmiştir.
Uygulama ve doktrin arasında
Türk hukuku, teminat mektuplarının “bağımsız taahhüt” niteliğini kabul eder. Yargıtay “garanti veren banka, borçlunun borcunu ifa etmemesi halinde ilk talepte ödeme yapmakla yükümlüdür” demiştir, doğrusu bu işin ruhuna da uygundur.
Ne var ki uygulamada bu bağımsızlık her zaman kolay korunmaz. Özellikle kamu ihalelerinde veya uluslararası EPC sözleşmelerinde, müteahhitler teminat mektubunun sözleşmeye sıkı sıkıya bağlı olduğunu ileri sürer. Bu da tahkim süreçlerinde karmaşık bir üçlü ilişki doğurur: İşveren–müteahhit– garanti veren banka.
Türkiye merkezli şirketlerin Cezayir, Katar, Türkmenistan veya Suudi Arabistan projelerinde yaşadığı teminat çağrısı krizleri artık Londra Court of International Arbitration (LCIA), ICC Paris ve Dubai International Arbitration Centre (DIAC) gündemlerinde sıkça yer alıyor. Çağrıların çoğu, first demand garantiler üzerinden yapıldığından, yerel bankalarla uluslararası finans kurumları arasında çatışmalar yaşanıyor. Devlet bankalarının verdiği garantilerde egemenlik dokunulmazlıkları, para transferi izinleri ve yaptırım rejimleri gibi ek engeller ortaya çıkıyor.
Neden hâlâ çözülemedi?
Sorunun merkezinde üç temel çatışma ekseni bulunuyor:
1-Teminat sözleşmesi ana sözleşmeden tamamen bağımsız mı, yoksa ona tabi mi? Common Law sistemlerinde “bağımsızlık” ilkesi baskınken, Kıta Avrupası geleneğinde “sebep ilkesi” daha belirgindir.
2-Kötü niyetli teminat mektubu çağrıları nasıl engellenecek? İngiltere “kesinliği” tercih ederken, İsviçre ve Fransa “hakkaniyet”e daha fazla alan tanır.
3-Banka güveni ile müteahhitin korunması nasıl dengelenecek? Zira finansal sistem istikrarı için bankaların ödeme yükümlülüğü sınırsız kabul edilirse, müteahhitler pratikte savunmasız kalır.
Bu üç eksen arasında bir denge henüz kurulamamıştır. Bu nedenle inşaat tahkiminde yeknesaklık hâlâ sağlanamamıştır.
ESG, yeşil finansman ve teminat
Günümüzün dünyasında teminat mektuplarının yalnızca finansal değil, çevresel bir boyut kazandığını görüyoruz. Artık yatırımcılar yalnızca “iş bitirildi mi?” sorusunu değil, “iş çevresel taahhütlere uygun mu yürütüldü?” sorusunu da sormaktadır.
Avrupa Yatırım Bankası’nın bazı pilot projelerinde, işverenin çevresel ihlaller karşısında teminatı çağırabilmesi öngörülmüştür. Bu, klasik “performance bond” mantığını kökten değiştirmektedir. Teminat artık yalnızca işverenin finansal güvenliği değil, aynı zamanda “sürdürülebilirliğin teminatı” haline gelmektedir.
Bu yaklaşım, geleceğin tahkim dosyalarında yepyeni sorular doğuracaktır:
1“Karbon emisyonu taahhüdü ihlal edildiği için çağrılan teminat geçerli midir?”
2“Garanti veren banka ESG raporlaması yapmadıysa sorumlu tutulabilir mi?”
Bu sorular, tahkim pratiğinin çevre ve finans hukuku ile daha sıkı entegrasyonunu zorunlu kılacaktır.
Hukuk ve finansta kesişme noktası
İnşaat sektörü, ekonomik büyümenin motoru ama tahkim istatistiklerinin de en yoğun alanıdır. ICC verilerine göre 2025 itibarıyla aktif inşaat tahkimlerinin neredeyse üçte biri teminat mektupları kaynaklıdır.
Artık şu gerçeği teslim etmeliyiz: Teminat mektupları sadece bir başlangıç güvencesi değil, hukukun ve finansın kesiştiği stratejik bir alandır.
Yeni dönemde sözleşmeler sadece işin teslimi değil, riskin ve adaletin doğru dizaynı üzerine kurgulanmalıdır.
