Tahkimde iki büyük mesele

Tahkim hukukunun en kritik sınırlarından biri, hakem ka­rarına karşı açılan iptal davasında devlet mahkemesinin uyuşmaz­lığın esasına girememesidir. Ta­raflar tahkimi seçtiklerinde uyuş­mazlığı hakemlere götürmeyi de­ğil, uyuşmazlığın maddi hukuk bakımından değerlendirilmesi­ni de hakemlere bırakırlar. Bu ne­denle iptal davası bir istinaf veya temyiz incelemesi değildir.

HMK m.439 bu tercihi açık bi­çimde yansıtır: Hakem kararına karşı yalnızca iptal davası açılabi­lir ve iptal sebepleri sınırlı olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla mah­keme; hakemin sözleşmeyi doğ­ru yorumlayıp yorumlamadığını, hangi delile ne kadar değer ver­diğini, bilirkişi değerlendirmesi­ni veya tazminat hesabını isabet­li bulup bulmadığını yeniden tar­tışamaz. Hakemin maddi hukuku yanlış uyguladığı iddiası dahi, ka­nundaki özel bir iptal sebebine dö­nüşmediği sürece, tek başına iptal gerekçesi değildir.

Yargıtay’ın kırmızı çizgisi: Hakemin yerine geçemezsin!

Yargıtay bu konuda giderek da­ha belirgin bir içtihat yaklaşımı benimsedi: İptal sebepleri tahdidi olduğundan hakem kararının esas yönünden hukuka uygun ve yerin­de olup olmadığı, hakemlerin hu­kuku doğru uygulayıp uygulama­dığı iptal davasında incelenemez.

Yakın tarihli Yargıtay kararında çizgi daha da nettir: Maddi huku­ka ilişkin uygulanacak hukuk ku­rallarının tespiti ve yorumu hake­me aittir; iptal mahkemesi hakem kararının yerinde olup olmadığını veya hukukun doğru uygulanıp uy­gulanmadığını değerlendiremez.

Bu yaklaşım tahkim hukukun­daki “révision au fond”, yani esas­tan inceleme yasağının karşılığı­dır. Mahkeme hakemin kararını denetlerken ikinci bir hakem he­yeti haline gelemez. Deliller yeni­den tartılıyor, sözleşme yeniden yorumlanıyor ve “hakem doğru karar vermiş mi?” sorusuna cevap aranıyorsa artık iptal denetimi de­ğil, esastan yeniden yargılama ya­pılmaktadır.

Çözüm: İptal sebebi ile esas ayrılmalı

Uygulamadaki temel risk, taraf­ların maddi hukuka ilişkin hemen her itirazı “kamu düzeni”, “yetki aşımı” veya “hukuki dinlenilme hakkı” başlığı altında iptal mahke­mesinin önüne yeniden getirme­sidir. Doktrinde de kamu düzeni denetiminin belirli ölçüde kararın içeriğine temas edebileceği, fakat bunun uyuşmazlığın yeniden gö­rülmesine dönüşmemesi gerekti­ği vurgulanmaktadır.

Çözüm, mahkemelerin iptal in­celemesinde basit bir eşik testi uy­gulamasıdır: İleri sürülen aykırı­lığın tespiti için mahkemenin de­lilleri yeniden değerlendirmesi, sözleşmeyi tekrar yorumlaması, tazminat hesabını yeniden yap­ması veya hakemin hukuk yoru­munun doğruluğunu araştırması gerekiyorsa revizyon yasağının sı­nırına gelinmiş demektir.

Türkiye’nin tahkim merkezi ol­ma hedefi açısından bu sınır ha­yati önemdedir. Hakem kararının nihailiği, hakemin mutlaka doğ­ru karar verdiği varsayımına de­ğil, tarafların uyuşmazlığın esa­sını devlet hâkimi yerine hakeme çözdürme iradesine dayanır. İp­tal mahkemesinin görevi hakemin doğru karar verip vermediğini de­ğil, kanunun çizdiği sınırlar içeri­sinde geçerli bir tahkim yargıla­ması yapılıp yapılmadığını denet­lemektir.

Bir başka önemli husus

Uluslararası tahkimin ekono­mik değeri yalnızca uyuşmazlı­ğın hakemler önünde hızlı biçim­de çözülmesinde değil, verilen kararın dünyanın farklı ülkele­rinde etkili biçimde icra edilebil­mesindedir. Bu sistemin hukuki omurgasını 1958 tarihli New York Sözleşmesi oluşturuyor. Türkiye de sözleşmeye taraf olduğundan, Londra, Paris veya başka bir ya­bancı tahkim yerinde verilen ve sözleşme kapsamına giren hakem kararlarının Türkiye’de tanınma­sı ve tenfizi kural; ret ise istisna olmalıdır. Buna rağmen uygula­mada en tartışmalı alanlardan bi­ri, New York Sözleşmesi m. V/2- b’de düzenlenen “kamu düzenine aykırılık” istisnasıdır. Türk huku­kunda yabancı hakem kararları­nın tenfizinde New York Sözleş­mesi yanında 5718 sayılı MÖHUK hükümleri de hukuki çerçevenin parçasıdır.

Kamu düzeni esasa yeniden bakmanın kapısı olmamalı

Sorunun özü kamu düzeninin varlığı değil, kapsamının ne kadar geniş yorumlandığıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı burada temel referanstır. Yargıtay kamu düzenini toplumun temel yapısı ve çıkarlarını koruyan kurallar bü­tünü olarak ele alırken çok önem­li bir sınır çizmiştir: Her emredi­ci hukuk kuralına aykırılık kamu düzenine aykırılık değildir. Daha önemlisi, tenfiz hâkimi yabancı kararın maddi hukuk bakımından doğruluğunu yeniden inceleye­mez; aksi yaklaşım tenfiz mahke­mesini adeta hakem heyetinin üst mahkemesine dönüştürür.

Bu yaklaşım tahkim bakımın­dan daha da önemlidir. Hakem­lerin Türk hukukundan farklı bir hukuk kuralını uygulaması, delil­leri Türk mahkemesinden farklı değerlendirmesi veya ulaştığı so­nucun Türk hâkiminin verebile­ceği karardan farklı olması tek ba­şına tenfiz engeli sayılamaz. Dokt­rinde Prof. Dr. Nuray Ekşi başta olmak üzere birçok yazar da kamu düzeninin amacı dışında kullanıl­masının “révision au fond”, yani kararın esasının yeniden incelen­mesi yasağını zedelediğine dikkat çekiyor. Türk doktrininde özellik­le eski Yargıtay uygulamalarının kamu düzenini geniş yorumladığı ve bunun Türkiye’nin tahkim dos­tu ülke algısına zarar verdiği uzun süredir eleştirilmektedir.

Çözüm: İstisnai denetim, uzmanlaşma ve hızlı tenfiz

Türkiye’nin ihtiyacı kamu dü­zeni denetimini kaldırmak değil, onu milletlerarası ticaretin ge­reklerine uygun biçimde dar ve öngörülebilir hale getirmektir. Kamu düzeni müdahalesi; savun­ma hakkının ağır biçimde ihlali, temel haklara açık aykırılık, yol­suzluk, hile veya Türk hukuk dü­zeninin temel anayasal ve ahla­ki değerlerini gerçekten sarsan sonuçlarla sınırlandırılmalıdır. Doktrindeki güncel yaklaşım da kamu düzeninin olağan bir dene­tim aracı değil, somut olayın özel­liklerine göre uygulanacak istis­nai bir güvenlik supabı olması ge­rektiği yönündedir.

İkinci mesele zamandır. Mil­yonlarca dolarlık uluslararası uyuşmazlığı iki yılda sonuçlan­dıran tahkim kararının Türki­ye’de yıllarca tenfiz davasına ko­nu olması, tahkimin ekonomik mantığını ortadan kaldırabilir. Bu nedenle belirli ihtisas mahke­melerinde uzmanlaşma güçlen­dirilmeli, New York Sözleşmesi m. V’deki ret sebeplerinin sınırlı olduğu açık biçimde benimsen­meli ve istinaf-temyiz inceleme­leri öncelikli dosya rejimine alın­malıdır.

Türkiye’nin İstanbul’u bölge­sel tahkim merkezi haline getir­me hedefi açısından mesele yal­nızca kaliteli tahkim kurumları­na sahip olmak değildir. Asıl test, Türkiye dışında verilmiş bir ha­kem kararının Türk mahkemele­rinin önüne geldiği gündür. Tah­kim dostu hukuk sistemi, yalnız­ca kendi hakem kararını değil, yabancı hakem kararını da hukuk güvenliği içerisinde ve süratle icra edebilen sistemdir.